Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2008 по делу n А10-1330/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100 «б»

www.4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                               Дело №А10-1330/08

04АП-1863/2008

“30” июля 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июля 2008 года

Полный текст постановления изготовлен 30 июля 2008 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Т.О. Лешуковой, Э.П. Доржиева при ведении протокола судебного заседания судьей Е.В. Желтоуховым, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Республике Бурятия, на решение арбитражного суда Республики Бурятия от 16 мая 2008 года по делу №А10-1330/08, принятое судьей Панцуковой А.Т.,

при участии:

от заявителя: не было;

от заинтересованного лица: Бахаева Д.Б., представителя по доверенности от 04.04.2008г.;

и установил:

Заявитель, общество с ограниченной ответственностью «Бригантина», обратился с заявлением о признании незаконным и отмене Постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 6 по Республике Бурятия от 22 апреля 2008 г. № 24 о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 30 000 рублей.

Решением суда первой инстанции от 16 мая 2008г. требования заявителя удовлетворены.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Суд первой инстанции приходит к выводу, что в магазине, принадлежащем ООО «Бригантина», использовался кассовый аппарат с вышедшим из строя блоком фискальной памяти, так как не может быть произведена запись на ЭКЛЗ, которая предназначена для запоминания денежных сумм, проходящих через ККМ.

Факт правонарушения совершенного обществом правонарушения доказан налоговым органом и подтвержден представленными в суд доказательствами, заявителем не оспаривался.

В действиях ООО «Бригантина» имеются признаки административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Вместе с тем, налоговой инспекцией при привлечении общества к административной ответственности нарушен порядок производства по делу об административном правонарушении, установленный ст.ст.25.4, 28.2 КоАП РФ, выразившийся в составлении протокола от 18.04.2008 № 28 и вынесении постановления от 22.04.2008 № 24 в отсутствие законного представителя общества, не извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения административного дела.

При составлении протокола об административном правонарушении 18 апреля 2008 года, при вынесении постановления о привлечении к административной ответственности общества 22 апреля 2008 года присутствовала Мальцева Г.М. Однако на момент проведения проверки (09.04.2008), составления протокола и вынесения постановления Мальцева Г.М. руководителем общества не являлась. Согласно представленному суду протоколу собрания учредителей ООО «Бригантина» от 02.04.2008 генеральным директором общества избрана Петрова Надежда Петровна.

Мальцева Галина Михайловна в соответствии с приказом от 03.04.2008 № 7, трудовым договором от 03.04.2008, табелем учета использования рабочего времени за апрель 2008 г., справкой от 14.05.2008 № 16, штатным расписанием ООО «Бригантина» на 2008 г. с 3 апреля  2008 года занимает должность в ООО «Бригантина» заместителя генерального директора.

Таким образом, законным представителем общества со 2 апреля 2008 года является Петрова Н.П., а не Мальцева Г.М.

Не принимается довод налоговой инспекции о том, что на момент составления протокола и вынесения постановления о привлечении общества к административной ответственности ООО «Бригантина» не было заявлено об изменениях, и согласно Выписке из ЕГРЮЛ председателем общества являлась Мальцева Г.М. ООО «Бригантина» заявление в налоговую инспекцию о внесении в Единый государственный реестр юридических лиц изменений о лице, имеющим право без доверенности действовать от имени юридического лица, подано только 5 мая 2008 г.

Рассмотрение вопросов об образовании единоличного исполнительного органа общества с ограниченной ответственностью и досрочном прекращении его полномочий согласно пункту 3 статьи 91 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункту 2 статьи 33 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» относится к исключительной компетенции общего собрания участников общества.

Закон не связывает возникновение либо прекращение полномочий единоличного исполнительного органа с фактом внесения в государственный реестр таких сведений.

Поэтому с момента прекращения компетентным органом управления полномочий единоличного исполнительного органа лицо, чьи полномочия как руководителя организации прекращены, по смыслу пункта 3 статьи 40 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ не вправе без доверенности действовать от имени общества, в том числе при рассмотрении административного дела налоговой инспекцией.

Решение о государственной регистрации изменений в сведения о юридическом лице, содержащихся в ЕГРЮЛ, не связанных с внесением изменений в учредительные документы, на основании заявления ООО «Бригантина» вынесено налоговой инспекцией 12 мая 2008 года № 151 на основании, в том числе, протокола общего собрания участников юридического лица от 02.04.2008.

Неправомерна ссылка налоговой инспекции в отзыве на Письмо Федеральной налоговой службы России от 26 октября 2004 г. № 09-0-10/4223, поскольку положения данного письма признаны недействующими согласно Письму Федеральной налоговой службы от 24 августа 2006 г. N ШТ-6-09/849, в связи с принятием Решения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.05.2006 N 2817/06.

Необоснованна также ссылка налоговой инспекции на представленные обществом трудовой договор с продавцом и договор с ЦТО № 58 на техническое обслуживание контрольно-кассовой техники, подписанные Мальцевой Г.М. в качестве директора ООО «Бригантина», которые, по мнению налоговой инспекции, подтверждают факт нахождения Мальцевой Г.М. в должности директора общества. Однако данные договоры были заключены до переизбрания Мальцевой Г.М. - 29 ноября 2006 года и 4 января 2008 года соответственно.

Как следует из материалов дела, проверка 9 апреля 2008 года осуществлена в отсутствие законного представителя юридического лица.

Налоговой инспекцией 18 апреля 2008 года в отношении общества составлен протокол и 22 апреля 2008 года вынесено постановление о признании его виновным в совершении правонарушения и привлечении к ответственности по ст. 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях в присутствии заместителя директора Мальцевой Г.М., которая законным представителем общества не является со 2 апреля 2008 года.

В судебном заседании Мальцева Г.М. пояснила, что предупреждала налогового инспектора, составлявшего протокол, о переизбрании ее с должности директора общества, объяснение в протоколе представляла только по существу правонарушения. Однако мер по установлению ее служебных полномочий налоговым инспектором предпринято не было.

Таким образом, протокол, на основании которого вынесено обжалуемое постановление, и обжалуемое постановление, были составлены в отсутствие законного представителя общества. Также отсутствуют доказательства надлежащего извещения юридического лица о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, о времени и месте рассмотрения материалов дела об административном правонарушении, факта разъяснения прав законному представителю лица, привлекаемого к административной ответственности.

Несоблюдение административным органом положений ст.25.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, носит существенный характер и является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения налоговой инспекции в силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Налоговый орган, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявил апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, в удовлетворении требований заявителю отказать.

Представитель налогового органа в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, указав, что на момент составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения материалов дела об административном правонарушении законным представителем общества, согласно Единому государственному реестру юридических лиц, являлась Мальцева Г.М.

В ходе административного разбирательства Мальцева Г.М., сведений о том, что она не является законным представителем общества не представила, в то время как она уже знала об изменении  руководителя.

30 апреля за подписью данного лица в налоговый орган сдавались налоговые декларации, что также свидетельствует о том, что данное лицо до внесения изменений в реестр сведений, являлось руководителем.

Сведения об изменении состава руководителей, в ЕГРЮЛ были внесены только 05 мая 2008 года.

Представитель общества в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, уведомление №3880271.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 АПК РФ.

Согласно п. 2 ст. 210 АПК РФ п. 2 ст. 215 АПК РФ, неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, изучив представленные материалы и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Согласно ст. 28.2 КоАП РФ, о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частями 1, 1.1 и 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса.

В протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола, а также в случае, предусмотренном частью 4.1 настоящей статьи, в нем делается соответствующая запись.

Согласно ст. 25.1 КоАП РФ, лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Согласно ст. 25.4 КоАП РФ, защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, или юридического лица, являющегося потерпевшим, осуществляют его законные представители.

Законными представителями юридического лица в соответствии с настоящим Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Согласно материалам дела при составлении протокола №28 об административном правонарушении от 18 апреля 2008, присутствовал руководитель ООО «Бригантина» Мальцева Галина Михайловна, удостоверившая личной подписью сведения о юридическом лице и в отсутствие замечаний подписавшая и получившая данный протокол.

22 апреля 2008 года в присутствии руководителя общества, Мальцевой Галины Михайловны, налоговым органом рассмотрены материалы дела об административном правонарушении в отношении ООО «Бригантина» и вынесено Постановление №24, которым общество