Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2008 по делу n А19-17223/07-20. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

контрольно-кассовых машин у аналогичных плательщиков, по данным отчетов фискальной памяти контрольно-кассововых машин, зарегистрированных на индивидуальных предпринимателях Бритову Е.В. ИНН 380100799668 и Адамович Н.В. ИНН 380100321896 и установленных в торговых точках ТЦ ОАО «АУС» и ТЦ «Ангарский» установлено следующее:

- Показатели выручки, по данным отчетов фискальной памяти ККМ , установленных в торговых точках, принадлежащих Бритовой Е.В. за период 01.01.2003 г. по 30.06.2004 г. составили :

- ККМ№00161066 за период 01.01.2003г.-31.12.2003 г. - 441415,45 руб. за период 01.01.2004г. - 30.06.2004 г.- 257 850,9 руб. - ККМ№00263105 за период 01.01.2003г.-31.12.2003 г. -295039,42 руб. за период 01.01.2004г. -30.06.2004 г. - 335932,28 руб. Сумма дохода налогоплательщика за 2003  г. составила 736454,87 (441415,45+295039,42), за январь-июнь 2004 г. 593783,18 руб. (257850,9 руб.+335932,28 руб.)

- Показатели выручки, по данным отчетов фискальной памяти ККМ, установленных в торговых точках, принадлежащих Адамович Н.В. за период 01.01.2003 г. по 30.06.2004 г. составили :

-ККМ№ 1011070    запериод 01.01.2003г.-31.12.2003 г.- 209060,12 руб. за период 01.01.2004г. -30.06.2004 г. - 191285,81 руб. - ККМ № 00269063   за период 01.01.2003г.-31.12.2003 г.     -165913,98 руб. за период 01.01.2004г. -30.06.2004 г. - 80537,27 руб. Сумма дохода налогоплательщика за 2003 г. составила 374974,1 руб. ( 209060,12+ 165913,98), за январь-июнь 2004 г. сумма дохода составила 271823,08 руб. ( 191285,81+80537,27)

Таким образом, по мнению налогового органа, по результатам проверки сумма дохода Баньковской Е.Р. для целей исчисления налога на доходы физических лиц определена расчетным путем , как среднеарифметическое значение суммы доходов аналогичных налогоплательщиков и составила: за2003 г. 555 714,5 руб. (736454,87+374971,1)/2).

Между тем, суд апелляционной инстанции считает, что приведенные сведения об индивидуальных предпринимателях Бритовой Е.В. ИНН 380100799668 и Адамовича Н.В. ИНН 380100321896 свидетельствуют, что они осуществляли деятельность аналогичную, деятельности предпринимателя состоящей в

розничной торговле, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется;

розничной торговле, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой точки.

Приведенные данные не свидетельствуют о том, что указанные предприниматели осуществляли деятельность, облагаемую налогом на доходы физических лиц.

Таким образом, налоговый орган не доказал, что налогоплательщик в период с 2003 по июль 2004 года, при отсутствии у него регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, осуществлял деятельность облагаемую налогом на доходы физических лиц, и что взятые сведения об аналогичной деятельности, относятся именно к деятельности облагаемой налогом на доходы физических лиц.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что доначисление заявителю налога на доходы физических лиц за 2003г. в размере – 72 243 руб., за 2004г. в размере - 56 264 руб., пени в размере 46 505 руб. является неправомерным.

Неправомерным является также привлечение заявителя к ответственности по ч. 1 ст. 122 НК РФ, по указанным основаниям.

В силу ст. 229 НК РФ, заявитель обязан представлять в налоговый орган налоговые декларации по налогу на доходы физических лиц в не зависимости от осуществления им деятельности облагаемой данным налогом.

Между тем, суд апелляционной инстанции также считает, что по ч. 2 ст. 119 НК РФ заявитель не подлежит привлечению, поскольку данная норма предусматривает, что штраф исчисляется в размере 30 процентов от суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации.

Вместе с тем, как установлено судом апелляционной инстанции налогоплательщик по данной декларации не должен был платить НДФЛ, отсутствует налогооблагаемая база, в связи с чем сумма штрафа по данному обстоятельству не могла быть начислена налогоплательщику, в том числе и 100 руб., поскольку это не предусмотрено ни диспозицией, ни санкцией данной нормы.

Оспариваемым решением налогоплательщику доначислен единый вмененный налог на отдельные виды деятельности за 3, 4 кв. 2004г., 1, 2, 3, 4 кв. 2005г., 1, 2 кв. 2006г.

Как было установлено судом апелляционной инстанции, налогоплательщик, согласно договора аренды № 635 от 20.04.2003г., №479 от 01.03.2004г., №605 от 20.02.2005г. №129 от 01.02.2006г. арендовал площадь размером 7, 5 кв. м. №51 (торговый зал №1) под установку торгового сооружения киоска, ларька для реализации промышленных товаров торгового центра ОАО «АУС», расположенного по адресу г. Ангарск, ул. Ленина.

Согласно договору аренды № 623 от 20.04.2003 г., договора №136 от 05.01.2005г. действовавший до 31.12.2005г. Баньковская Е.Р. принимает во временное пользование торговую кабину № 28 (торговый зал № 3) торгового центра ОАО «АУС», расположенного по адресу г. Ангарск, ул. Ленина, площадью 18 кв.м. данный договор по данным налогового органа расторгнут 01.02.2005г.

Налоговый орган в отношении аренды 7,5 кв.м. пришел к выводу, что в отношении ее, налогоплательщику для расчета ЕНВД, надлежало применить физический показатель – торговое место.

В отношении торговой кабины площадью 18 кв. м. налоговый орган пришел к выводу, что налогоплательщику в отношении ее, для расчета ЕНВД, надлежало применить физический показатель – торговый зал.

Согласно ст. 346.27 НК РФ в редакции действовавшей в 2004-2005 года, под торговым местом понималось, место, используемое для совершения сделок купли-продажи.

Под площадью торгового зала (зала обслуживания посетителей) понималась - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, а с 2005 года под площадью торгового зала (зала обслуживания посетителей), понималась площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей.

Согласно ст. 101 НК РФ, в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Вместе с тем из решения налогового органа невозможно установить, по каким признакам он пришел к выводу, что по торговой площади 7,5 кв. м. должен применяться физический показатель – торговое место, по площади 18 кв. м. - торговый зал.

Из анализа договора аренды № 635 от 20.04.2003г., №479 от 01.03.2004г., №605 от 20.02.2005г. №129 от 01.02.2006г. следует, что заявитель арендовал площадь размером 7, 5 кв. м. №51 (торговый зал №1) под установку торгового сооружения в виде киоска, ларька.

Как следует из оспариваемого решения налоговый орган в определении физического показателя опирался на показания Бронниковой Л.А., Ходус Л.А., Беляевской Л.К., Карецкой М.В.

Между тем показания указанных лиц не позволяют без сомнения согласиться с налоговым органом, что торговая площадь в 7,5 кв. м. использовалась заявителем как торговое место, поскольку отсутствует подробное описание данного торгового места.

Аналогичный подход определен судом апелляционной инстанции к договорам аренды кабинки 28 площадью 18 кв. м.

Из договоров аренды данной площади следует, что арендовалась торговая кабинка. Между тем в оспариваемом решении отсутствует описание данной кабинки, в том числе и со слов свидетелей, в связи с чем суд апелляционной инстанции не может согласиться, что данная кабинка имела торговый зал поскольку отсутствуют полные и достоверные сведения о данном объекте торговли, а выводы налогового органа основаны только на предположении.

Ссылка налогового органа на письмо арендодателя от 08.02.2008г., в котором указывается, что кабинка №28 размещена в зале № 3, площадью 18 м.кв., является собственностью ТЦ, изготовлена из типовых панелей производства и смонтирована единым торговым помещением без капитальных перегородок, не может быть принята судом как доказательство, поскольку получено за рамками проведения мер налогового контроля, и с нарушением требований к оценке доказательств  установленных ст.101 НК РФ, чем существенно нарушает права налогоплательщика на обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения, в том числе по данному факту являющегося составной частью мерой налогового контроля.

Кроме того, то обстоятельство, что собственник кабинки не установил внутри неё перегородки, не свидетельствует о том, что сам арендатор не разгородил данное помещение, о чем косвенно могут свидетельствовать сведения Иркутского Филиала ФГУП «Ростехинвентаризация».

Поскольку налоговый орган в оспариваемом решении не дал подробного описания торговой кабинки №28, суд апелляционной инстанции не может без каких-либо сомнений согласиться с налоговым органом о том, что по данному торговому объекту может быть применен физический показатель – площадь торгового зала.

Согласно ст. 49 Конституции РФ неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого.

Таким образом, с учетом принципа названной статьи Конституции РФ и в силу презумпции установленной п. 7 ст. 3 НК РФ, все не устранимые сомнения в определении характера торговых объектов, в которых заявитель осуществлял деятельность, облагаемую единым налогом на вмененный доход, по мнению суда апелляционной инстанции, подлежат толкованию в пользу действий налогоплательщика поскольку, налоговый орган не представил убедительных доказательств, соответствующих критериям допустимости, относимости, полноты и объективности, свидетельствующих о правомерности его действий в установлении физических показателей для данных объектов торговли.

Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что требования заявителя подлежат удовлетворению в полном объеме.

Взыскать с налогового органа в пользу предпринимателя расходы по государственной пошлине в размере 100 руб.  уплаченную квитанцией от 27.11.2007г.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

Решение арбитражного суда Иркутской области по делу №А19-17223/07-20 от «11» марта 2008 года отменить.

Признать полностью незаконным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ангарску Иркутской области № 16-33-12 от 18.06.2007 года, как несоответствующее Налоговому Кодексу РФ.

Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ангарску Иркутской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов индивидуального предпринимателя Баньковской Елены Романовны.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ангарску Иркутской области в пользу индивидуального предпринимателя Баньковской Елены Романовны расходы по государственной пошлине в размере 100 руб.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья                                                      Е.В. Желтоухов

Судьи                                                                                                           Т.О. Лешукова

Д.Н. Рылов