Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2015 по делу n А19-20689/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

Российской Федерации, утвержденного Приказом ФАС РФ от 25.05.2012 N 339 (далее - Регламент), при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти заявления, материалы, за исключением случая, если антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по основаниям, указанным в пункте 3.42 настоящего Регламента.

Согласно материалам дела, ЗАО «Витимэнерго» получены задания системного оператора ОАО «СО ЕЭС» от 28.06.2013 г. и от 11.06.2014г., на разработку графиков аварийного ограничения режима потребления электрической энергии (мощности), в соответствии с которым для сетевой организации ЗАО «Витимэнерго» установлены конкретные требования. На основании указанных заданий ЗАО «Витимэнерго» разработан и утвержден график аварийного ограничения режима потребления электрической мощности на 2013 - 2014 гг. согласованный системным оператором ОАО «СО ЕЭС», Министерством жилищной политики и энергетики Иркутской области, и включающей в себя 18 потребителей и график на 2014 - 2015 гг., согласованный системным оператором ОАО «СО ЕЭС» и Министерством жилищной политики и энергетики Иркутской области, и включающий в себя 15 потребителей.

Указанные обстоятельства не оспариваются участниками дела.

Как правильно установил суд первой инстанции, порядок разработки графиков регулируется Правилами разработки и применения графиков аварийного ограничения режима потребления электрической энергии и использования противоаварийной автоматики, утвержденные Приказом Министерством промышленности и энергетики Российской Федерации от 18.03.2008г. № 124; Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442; Правилами полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442; Правилами разработки и применения графиков аварийного ограничения режима потребления электрической энергии (мощности) и использования противоаварийной автоматики, утвержденными Приказом Минэнерго России от 06.06.2013 N 290.

Из анализа указанных норм следует, что составление графиков аварийного ограничения режима потребления электрической энергии (мощности) состоит из пяти этапов, включающих в себя: - направление системным оператором задания (требований) на разработку графиков аварийного ограничения первичным получателям команд – (сетевой организации) (пункт 15 Правил № 290; пункт 7 Правил № 124) - формирования перечней потребителей, в отношении энергопринимающих устройств которых может осуществляться аварийное ограничение (пункт 4 Правил № 124, пункт 4 Правил № 290); - направление сетевой организацией разработанных графиков на согласование системному оператору, а также в уполномоченный орган исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации для согласования (пункт 22 Правил № 290, пункт 19 Правил №124); - согласование разработанных графиков (пункт 23 Правил № 290, пункт 19, 20 Правил № 124); - направление системным оператором согласованных графиков для применения сетевой организации (пункт 24 Правил № 290, пункт 21 Правил №124,).

Оценив указанное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что распределение объемов аварийных ограничений определяется исходя из предусмотренных заданием на разработку графиков аварийного ограничения требований системного оператора к указанным объемам, между потребителями, включенными в перечни потребителей, в отношении энергопринимающих устройств которых может осуществляться аварийное ограничение, с учетом показаний контрольных (внеочередных) замеров при их согласовании системным оператором.

Таким образом суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что разработка графиков аварийного ограничения является продутом совместной разработки как системного оператора, каковым в данном случае является ОАО «СО ЕЭС», так и сетевой организации, которая получив задание на разработку графиков в дальнейшем согласовало их с тем же системным оператором.

В силу указанного суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционных жалоб о том, что предметом антимонопольного разбирательства, являлись только действия сетевой организации по разработке графика, поскольку, как было указано выше, разработка графика производится на основании задания системного оператора, результатом действий по разработке является график прошедший как согласование системным оператором, так и его утверждение, после чего можно рассматривать график и совокупность действий по его составлению на предмет нарушения норм антимонопольного законодательства и оказания влияния на конкуренцию и нарушение прав других субъектов рынка.

При этом, как правильно указал суд первой инстанции, промежуточные действия ЗАО «Витимэнерго» не могут рассматриваться как действия, результатом которых является недопущение, ограничение, устранение конкуренции и ущемление интересов ОАО «Высочайший» по сравнению с другими потребителями электрической энергии.

Суд апелляционной инстанции считает мотивированным и обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что при рассмотрении заявления ОАО «Высочайший» на действия ЗАО «Витимэнерго» при разработке графиков аварийного ограничения потребления мощности на 2013 - 2014гг. и на 2014-2015гг., антимонопольный орган должен был оценивать действия как ЗАО «Витимэнерго», так и ОАО «СО ЕЭС» в совокупности, поскольку разработка указанных графиков, является продуктом согласованных действий системного оператора и сетевого оператора, в силу чего выводы о  том, что указанные графики нарушают антимонопольное законодательство возможно сделать только при оценке действий как системного оператора, так и сетевого оператора и установлении роли каждого лица в совершении выявленных нарушений.

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции, антимонопольный орган при рассмотрении заявления ОАО «Высочайший» и оценке указанных графиков, выявлении их противоправного характера по отношению к потребителю, не привлек к участию в рассмотрении антимонопольного дела ОАО «СО ЕЭС» в качестве заинтересованного лица, лишив его права участвовать в  деле об антимонопольном правонарушении, представлять возражения и пояснения по данному делу, нарушив тем самым требования части 1 статьи 42 ФЗ «О защите конкуренции», устанавливающей, что лица, чьи права и законные интересы затрагиваются в связи с рассмотрением дела о нарушении антимонопольного законодательства, должны участвовать в деле о нарушении антимонопольного законодательства в качестве заинтересованных лиц.

Частью 3 статьи 42 ФЗ «О защите конкуренции» установлено, что если в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия установит, что признаки нарушения антимонопольного законодательства содержатся в действиях (бездействии) иного лица, чем ответчик по делу, комиссия привлекает такое лицо в качестве ответчика по делу. Аналогичные требования содержатся в Административном регламенте Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденном приказом ФАС России от 12.05.2012 № 339 (далее - Административный регламент).

Согласно пункту 3.56 Административного регламента в рамках процедуры возбуждения дела (при проведении внутриведомственной правовой экспертизы и подготовке заключения, используемого в качестве основы при принятии решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства) антимонопольным органом должна проверяться и оцениваться правильность определения круга лиц, подлежащих привлечению к участию в деле. Лица, чьи права и законные интересы затрагиваются в связи с рассмотрением конкретного дела, являются заинтересованными лицами и относятся к лицам, участвующим в деле (пункты 3.70, 3.73 Административного регламента).

При этом суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, определяя место ОАО «СО ЕЭС» при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства правомерно исходил из того, что решение антимонопольного органа содержит оценку и выводы относительно законности действий общества при выдаче заданий на разработку графиков аварийного ограничения, разработке и согласовании графиков аварийного ограничения.

Так, суд первой инстанции обоснованно ссылается на то, что в решении относительно действий системного оператора антимонопольный орган указывает:

- при выдаче субъектам электроэнергетики обязательных для исполнения оперативных диспетчерских команд и распоряжений, связанных с осуществлением функций системного оператора, не предусмотрена дача системным оператором указаний сетевой организации, в том числе устанавливающим обязательные требования в отношении разработки и применения графиков аварийного ограничения, противоречащих в частности требованиям Правил № 124» (стр. 3 решения Управления);

- указание в задании об определении нагрузки потребителей, включаемых в графики аварийного ограничения для условий прохождения максимума нагрузок при среднесуточных температурах наружного воздуха, соответствующих температуре наиболее холодной пятидневки с обеспеченностью 0,92, противоречит Правилам №124 и №442 (стр. 9,11 решения Управления);

- позиция системного оператора, изложенная в письме от 12.09.2013 № Р74-б2-I-2-19- 2077 о корректировке замеров в части исключения нагрузки потребления, превышающей величину максимальной мощности, определенной документами о технологическом присоединении, противоречит положениям нормативных актов, а также Методическим указаниям по разработке, выдаче и контролю выполнения заданий на разработку графиков аварийного ограничения (стр. 16 решения Управления);

- требование системного оператора о соответствии нагрузки потребителей, включаемых в графики аварийного ограничения режима потребления электрической энергии (мощности), определенной для условий прохождения максимума нагрузок при среднесуточных температурах наружного воздуха, температуре наиболее холодной пятидневки с обеспеченностью 0,92, не соответствует нормам действующего законодательства, так как требование о применении величин максимума потребления в наиболее холодную пятидневку не предусмотрено какими-либо нормативно-правовыми актами, в том числе Правилами № 290, Правилами полного и (или) частичного ограничения, т.е. нормативными документами, устанавливающими требования в разработке графиков аварийного ограничения, в том числе графика аварийного ограничения режима потребления электрической мощности ( стр. 27 решения Управления).

Учитывая указанное суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правомерно удовлетворяя требования, исходил из того, что в результате неправильного определения Иркутским УФАС круга лиц, участвующих в деле № 164 о нарушении антимонопольного законодательства, и не привлечения к участию в указанном деле ОАО «СО ЕЭС», последнее было лишено возможности при рассмотрении антимонопольного дела № 164 реализовывать права, предоставленные ФЗ «О защите конкуренции» лицам, участвующим в деле, в том числе знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, заявлять ходатайства, давать пояснения в письменной или устной форме комиссии, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, знакомиться с ходатайствами других лиц, участвующих в деле, возражать против ходатайств, доводов других лиц, участвующих в деле (статья 43 ФЗ «О защите конкуренции»).

Кроме, того правильное определение участников дела об антимонопольном  нарушении, позволяет исходя из роли каждого из участников процесса определить наличие именно в их действиях противоправный характер поведения.

Так антимонопольный орган по совместно принятым системным оператором и сетевым оператором актам, сделал оценку действий исключительно сетевой организации, признав её действия нарушающими антимонопольное законодательство, при этом в отсутствие системного оператора дав оценку его действиям, фактически указав о нарушении им антимонопольного законодательства и при этом, возложив обязанности вновь принять меры к согласованию графиков аварийного отключения.

В силу указанного, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что вследствие не привлечения ОАО «СО ЕЭС» к участию в деле № 164 о нарушении антимонопольного законодательства Иркутским УФАС не выяснены в полном объеме обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного и всестороннего рассмотрения данного дела о нарушении ЗАО «Витимэнерго» антимонопольного законодательства.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, указывая в решении о несоответствии ряда положений задания ОАО «СО ЕЭС» требованиям действующего законодательства, а также обязывая оспариваемым предписанием разработать и утвердить новые графики антимонопольный орган фактически обязывает ЗАО «Витимэнерго» действовать вопреки нормам устанавливающим, что графики аварийного ограничения составляются на основании задания системного оператора, одновременно предлагая ОАО «СО ЕЭС» выдать сетевой организации новые задания с учетом выводов антимонопольного органа изложенных в деле № 164 о нарушении антимонопольного законодательства.

По смыслу частей 2 и 4 статьи 41 Закона "О защите конкуренции" предписание выносится на основании решения антимонопольного органа о признании лица нарушившим нормы антимонопольного законодательства, оно должно быть логически согласовано с решением и направлено на устранение нарушений, установленных антимонопольным органом в рамках конкретного дела; требования, изложенные в предписании, должны быть определенными, относимыми и исполнимыми, а недействительность решения влечет за собой и недействительность предписания.

Поскольку суд первой инстанции правомерно признал решение антимонопольного органа на основании которого выдано предписание незаконным, то и само предписание является незаконным.

Ссылка в апелляционных жалобах на неправильное установление судом первой инстанции  фактических обстоятельств дела не нашла своего подтверждения. Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела и дал им надлежащую оценку.

Ссылка в апелляционных жалобах на неправильное применение судом норм  материального права проверена судом апелляционной инстанции и также не нашла своего подтверждения.

Суд апелляционной инстанции, оценив доводы апелляционной жалобы о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права и в частности в связи с привлечением в дело ОАО «Системный оператор единой энергетической