Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2015 по делу n А19-17913/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

http://4aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                                 Дело № А19-17913/2014

02 апреля 2015 года.

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 апреля 2015 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей Рылова Д.Н., Ячменёв Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Королёвой Д.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Иркутской области с участием судьи Поздняковой Н.Г. и секретаря судебного заседания Козловой Е.Н. апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 20 января 2015 года по делу № А19-17913/2014 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Альтаир» (ОГРН 1097017021199, ИНН 7017251894) к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Иркутской области (ОГРН 1033801033155, ИНН 3811020966) о признании незаконным и отмене постановления 265 от 08.10.2014 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

(суд первой инстанции: судья Назарьева Н.В.),

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Альтаир» – не явился, извещен,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области – Бутаковой У.В. – представителя по доверенности от 13.01.2015,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Альтаир» (далее – заявитель, общество или ООО «Альтаир») обратилось в Арбитражный суд Иркутской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее – Иркутское УФАС России, Управление или антимонопольный или административный орган) с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 08.10.2014г. № 265 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной часть 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 20 января 2015 года постановление Иркутского УФАС России № 265 от 08.10.2014 о назначении административного наказания по делу № 191 об административном правонарушении признано незаконным и изменено в части назначения наказания.

Обществу назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 70 000 рублей.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Иркутское УФАС России обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции как неправомерного и необоснованного.

В судебном заседании представитель Управления изложила позицию административного органа согласно доводам апелляционной жалобы.

Общество отзыв на апелляционную жалобу не представило.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 (далее – АПК РФ, что подтверждается почтовыми уведомлениями, а также отчетом о публикации на официальном сайте Федеральных Арбитражных Судов Российской Федерации в сети «Интернет» (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако общество явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

В соответствии с частью 2 статьи 210 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя Иркутского УФАС России, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в Иркутское УФАС России 30.04.2014 поступило заявление Фефелова С.А. о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольным органом 05.06.2014 в результате проведения расследования по указанному заявлению возбуждено дело № 709 по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 № 38-ФЗ (далее – Закон о рекламе).

По результатам рассмотрения дела № 709 Иркутским УФАС России 23.06.2014 вынесено решение № 1187 о признании ненадлежащей рекламы ООО «Альтаир» следующего содержания: «Новый набор роллов за 500 рублей только 30 апреля! Т. 798900», распространенной 30.04.2014 на абонентский номер [phone] принадлежащий гражданину Фефелову С.А. с абонентского номера MirSushi в связи с нарушением требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, при отсутствии согласия Фефелова С.А. на ее получение.

Указанные обстоятельства послужили основанием для возбуждения в отношении ООО «Альтаир» дела об административном правонарушении.

Главным специалистом-экспертом отдела контроля рекламы Иркутского УФАС России 25.08.2014 в отношении ООО «Альтаир» составлен протокол № 191 об административном правонарушении, в связи с совершением административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения материалов дела № 191 об административном правонарушении вынесено постановление от 08.10.2014 № 265 о назначении административного наказания по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 500 рублей.

Не согласившись с постановлением антимонопольного органа от 08.10.2014 № 265, ООО «Альтаир» обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с настоящим заявлением.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно части 1 статьи 23.48 КоАП РФ Федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе статьей 14.3 настоящего Кодекса. Рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов, указанных в части 1 настоящей статьи, вправе:

1) руководитель федерального антимонопольного органа, его заместители;

2) руководители структурных подразделений федерального антимонопольного органа, их заместители, за исключением дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.3, 14.9, 14.31 – 14.33 настоящего Кодекса;

3) руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители.

Протоколы об административных правонарушениях согласно части 1 статьи 28.3 КоАП РФ составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 № 180 установлен перечень должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), которые в соответствии со статьей 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях вправе составлять и подписывать протокол об административном правонарушении на бланке территориального органа ФАС России:

- руководители территориальных органов ФАС России;

- заместители руководителей территориальных органов ФАС России;

- начальники отделов территориальных органов ФАС России;

- заместители начальников отделов территориальных органов ФАС России;

- иные должностные лица территориальных органов ФАС России.

Протокол об административном правонарушении от 10.08.2012 № 188 составлен и постановление от 24.08.2012 № 359 о привлечении общества к административной ответственности вынесено должностными лицами в пределах полномочий, предоставленных им КоАП РФ.

Объективной стороной состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, является нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 – 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Объектом правонарушения являются общественные отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы.

Объективная сторона данного правонарушения выражается в действиях, нарушающих законодательство о рекламе.

Отношения в сфере рекламы, распространяемой на территории Российской Федерации, регулируются Законом о рекламе, а также принимаемыми в соответствии с настоящим Законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

Согласно положениям статьи 3 Закона о рекламе под рекламой следует понимать информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3); ненадлежащая реклама – реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4).

Ненадлежащей рекламой в соответствии с частью 4 статьи 3 Закона о рекламе признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела и следует из материалов дела основным видом деятельности ООО «Альтаир» является производство и доставка блюд японской кухни.

В ходе рассмотрения дела об административном правонарушении антимонопольным органом установлено, что 01.06.2006 между ЗАО «Байкалвестком» и гражданином Фефеловым С.А. заключен договор оказания услуг связи, на основании указанного договора абонентский номер 89086611000 принадлежит гражданину Фефелову С.А.

30.04.2014 в 10 часов 50 минут на абонентский номер [phone] поступило смс – сообщение, следующего содержания: «Новый набор из 5 роллов за 500 рублей только 30 апреля! Т. 798900».

Из представленных в материалы административного дела письменных пояснений ЗАО «Байкал-ТрансТелеКом» от 23.05.2014 № 5954 абонентский номер, указанный в смс-сообщении, поступившем на номер Фефелова С.А., принадлежит ООО «Альтаир» на основании договора на представление услуг связи от 19.03.2013 № 381031307.

Фефелов С.А., допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля пояснил, что абонентский номер 89086611000 действительно принадлежит ему, однако согласия на получение смс-рекламы ни ООО «Альтаир», ни MirSushi не давал.

Представитель ООО «Альтаир» в ходе судебного заседания пояснил, что Фефелов С.А. клиентом компании Мир Суши не является. Под номером 89086611000 в клиентской базе значится Горина Е.О. Регистрация Гориной Е.О., как клиента была осуществлена 01.10.2009, при регистрации в ходе телефонных переговоров она дала свое согласие на смс-рассылку рекламной информации. По мнению ООО «Альтаир», получение согласия в таком виде предоставляет право рассылки смс-рекламы.

Вместе с тем, допрошенная в качестве свидетеля в судебном заседании Горина Е.О. пояснила, что телефонный номер 89086611000 принадлежит ее знакомому Фефелову С.А., с указанного номера она могла осуществлять заказ суши, но согласия на получение смс-рекламы на указанный номер она не давала.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что смс-реклама, направленная ООО «Альтаир» на телефонный номер 89086611000, принадлежащий Фефелову С.А., нарушает требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе, поскольку распространена без предварительного согласия абонента.

Общество в обоснование заявленных требований ссылается на то, что смс-сообщение следующего содержания: «Новый набор из 5 роллов за 500 рублей только 30 апреля! Т. 798900» не отвечает признакам рекламы, так как не адресована неопределенному кругу лиц.

Статьей 3 Закона о рекламе определен главный признак понятия «реклама», как неопределенность целевой аудитории, то есть направленность и доступность информации неопределенному кругу лиц, исходя из которого данной информацией может воспользоваться любое лицо.

Если же субъект информации персонифицирован (индивидуализирован), то есть носит адресный характер, то данная информация не является рекламой. Такой информацией может воспользоваться