Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2015 по делу n А19-14294/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

размещения заказа отказаться от заключения контракта.

Таким образом, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Федерального закона N 44-ФЗ, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом и нарушающее права заказчика относительно условий  и срока исполнения контракта.

В настоящем случае основанием для принятия решения о включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков послужили выводы антимонопольного органа о том, что ЗАО «Сибирская перспектива» в установленные сроки не подписан государственный контракт, не исполнены требования части 2 статьи 37 Федерального закона № 44-ФЗ.

Между тем, оценивая выводы антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 54 Федерального закона № 44-ФЗ, в течение десяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе или при проведении закрытого конкурса с даты подписания такого протокола победитель конкурса обязан подписать контракт и представить все экземпляры контракта заказчику. При этом победитель конкурса одновременно с контрактом обязан представить заказчику документы, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта в размере, который предусмотрен конкурсной документацией или частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона. В случае, если победителем конкурса не исполнены требования настоящей части, такой победитель признается уклонившимся от заключения контракта.

Из материалов дела следует, что протоколом от 18.07.2014 № 37/Р «О рассмотрении и оценки заявок на участие в открытом конкурсе» победителем конкурса признано ЗАО «Сибирская перспектива».

18.07.2014 ЗАО «Сибирская перспектива» представило документы на рассмотрение для предоставления банковской гарантии в ЗАО АКБ «ВладиКомБанк», ОАО АКБ «Держава».

21.07.2014 от ЗАО АКБ «ВладиКомБанк» поступил отказ в выдаче банковской гарантии.

24.07.2014 ОАО АКБ «Держава» представило на согласование проект банковской гарантии.

25.07.2014 Общество направило просьбу о внесении в проект банковской гарантии № 7904 от 24.07.2014 изменений, а именно: удалить предложения об авансировании и об уменьшении суммы обеспечения банковской гарантии по мере выполнения работ.

25.07.2014 ОАО АКБ «Держава» сообщило о невозможности внести запрашиваемые изменения в проект банковской гарантии.

28.07.2014 от ОАО АКБ «Держава» поступил отказ в выдаче банковской гарантии.

27.07.2014 ЗАО «Сибирская перспектива», предполагая возможность отказа ОАО АКБ «Держава» в выдаче банковской гарантии,  обратилось в ЗАО Банк ВТБ 24.

01.08.2014 Банком ВТБ 24 была выдана и размещена в реестре банковских гарантий банковская гарантия № 724/1014-0000202/БГ на сумму 734120 руб. 40 коп.

01.08.2014 контракт был подписан Обществом и направлен заказчику с приложением банковской гарантии № 724/1014-0000202/БГ от 01.08.2014.

Из анализа изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что ЗАО «Сибирская перспектива» сразу после опубликования протокола рассмотрения заявок приступило к получению банковской гарантии, что свидетельствует о его намерениях получить такие гарантии в установленные сроки. Получив отказ в предоставлении банковской гарантии от ЗАО АКБ «ВладиКомБанк», а также предполагая отказ ОАО АКБ «Держава» в выдаче банковской гарантии, ЗАО «Сибирская перспектива» обратилось в ЗАО Банк ВТБ 24, что свидетельствует о проявлении соответствующей заботливости, осмотрительности и подтверждает вывод о намерениях получить банковскую гарантию для подписания контракта. По мере предоставления банковской гарантии  ЗАО «Сибирская перспектива» в этот же день – 01.08.2014 подписало контракт и направило его с приложением банковской гарантии.

Таким образом, в действиях ЗАО «Сибирская перспектива» прослеживается заинтересованность в подписании контракта. В то время как, как указывалось выше,  размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта.

Обстоятельства по неполучению банковской гарантии в установленные сроки суд апелляционной инстанции оценивает как не зависящие от ЗАО «Сибирская перспектива», при этом соответствующие меры к соблюдению необходимых условий последним предпринимались.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что как установлено судом первой инстанции, согласно пояснениям заявителя, Общество путем телефонных переговоров с уполномоченным представителем заказчика согласовывало все сроки, уведомляло о своих действиях, в том числе и о возможном отказе в предоставлении банковской гарантии ОАО АКБ «Держава». Данное обстоятельство ФКУ «Управление автомобильной магистрали Красноярск – Иркутск Федерального дорожного агентства» не оспорено.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что несмотря на наличие факта пропуска установленного срока для подписания контракта, данные обстоятельства не вызваны умышленным поведением ЗАО «Сибирская перспектива», которое не имело цели отказаться от подписания контакта.

Исходя из правовой природы института включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

По смыслу статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа (часть 2 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ).

С другой стороны реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Ни Федеральный закон N 44-ФЗ, ни Правила № 1062 не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении или невключении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

При вынесении решения о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган также должен устанавливать действительные и объективные причины и обстоятельства неисполнения требований конкурсной документации при подписании контракта и обязан выявлять, в том числе, факт наличия или отсутствия вины, которая должна исследоваться антимонопольным органом при проведении проверки фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта с предоставлением самому субъекту нарушения возможности подтвердить свою невиновность, поскольку включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой специфических вид юридической ответственности, предусмотренной за нарушение норм Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ и за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной им в постановлении от 24.06.2009 N 11-П, в силу статей 17 (часть 3) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации исходящее из принципа справедливости конституционное требование соразмерности установления правовой ответственности предполагает в качестве общего правила ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам.

Приведенные выше правовые позиции, исходя из публично-правового характера правоотношений между контролирующими государственными органами и субъектами предпринимательской деятельности, по мнению суда апелляционной инстанции, в полной мере применимы и к такому способу правового воздействия на нарушителя как включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков.

Как указано в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 сентября 2012 года N ВАС-11617/12, включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений Закона.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что при рассмотрении вопроса о применении к хозяйствующему субъекту названной выше меры публично-правовой ответственности, антимонопольный орган не может ограничиваться лишь формальной констатацией факта нарушения, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины субъекта.

В рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции не усматривает виновного поведения ЗАО «Сибирская перспектива», напротив действия ЗАО «Сибирская перспектива» были направлены на соблюдение условий, предусмотренных для надлежащего подписания контракта, который и был подписан с пропуском в 4 дня, что в данном случае с учетом приведенных обстоятельств не может быть признано значительным пропуском.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает, что подписание контракта с пропуском в 4 дня не нарушает прав заказчика относительно условий контракта.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что обстоятельство  пропуска срока подписания контракта не может расцениваться как уклонение от подписания контракта.

Вывод антимонопольного органа о непредставлении сведений, свидетельствующих о добросовестности участника, суд апелляционной инстанции находит не обоснованным в связи со следующим.

Частью 2 статьи 37 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 настоящей статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 настоящей статьи.

Согласно части 3 указанной статьи, к информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение одного года до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение двух лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе четырех и более контрактов (при этом не менее чем семьдесят пять процентов контрактов должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). В этих случаях цена одного из контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов цены, по которой участником закупки предложено заключить контракт в соответствии с частью 2 настоящей статьи.

В соответствии с частью 4 статьи 37 Федерального закона № 44-ФЗ, в случае проведения конкурса информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, предоставляется участником закупки в составе заявки на участие в конкурсе. Комиссия по осуществлению закупок отклоняет такую заявку в случае признания этой информации недостоверной. Решение об отклонении такой заявки фиксируется в протоколе определения поставщика (подрядчика, исполнителя) с указанием причин отклонения такой заявки, доводится до сведения участника закупки, направившего заявку, не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола. Если участником закупки в случае, предусмотренном частью 2 настоящей статьи, в составе