Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2015 по делу n А19-5098/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ № 58) разъяснено, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В силу части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В пункте 28 Постановления Пленума ВАС РФ № 58 указано, что рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности, о включении в рекламу сведений или условий оказания услуг. При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

В соответствии со статьей 28 Закона о рекламе (в редакции, действовавшей до 22 июня 2014 года, то есть и в период возникновения спорных правоотношений) реклама банковских страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование). Если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита, пользованием им и погашением кредита, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющие на нее.

В пункте 24 Постановления Пленума ВАС РФ № 58 разъяснено, что в рекламе должны быть указаны наименование или имя лица, оказывающего банковские, страховые и иные финансовые услуги, а также условия оказания этих услуг.

Наличие в рекламе информации о возможности получения (уточнения) сведений об условиях оказания соответствующих услуг у сотрудников организации, предоставляющей такие услуги, или иных консультантов, обладающих необходимыми сведениями об условиях оказания данных услуг, не освобождает рекламодателя от исполнения обязанности опубликования в рекламном объявлении условий оказания банковских, страховых и иных финансовых услуг, влияющих на их стоимость, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.

Из пункта 25 Постановления Пленума ВАС РФ № 58 следует, что если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита, пользованием им и погашением кредита, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, эта реклама должна содержать все остальные условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющие на нее, поскольку указание неполных сведений об условиях предоставления кредита может привести к искажению сути рекламируемой банковской услуги и ввести в заблуждение потребителей, имеющих намерение ею воспользоваться.

На основании статьи 38 (части 6 и 7) Закона о рекламе ответственность за нарушение требований части 7 статьи 5 и части 3 статьи 28 этого Закона несет рекламодатель, за нарушение требований части 1 статьи 18 отвечает рекламораспространитель, а за нарушение части 1 статьи 28 Закона о рекламе ответственность несут и рекламодатель, и рекламораспространитель.

Несоблюдение указанных выше требований Закона о рекламе свидетельствует о совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП Российской Федерации.

Как отмечалось выше, 8 апреля 2013 года в Иркутское УФАС поступило заявление (вход. № 3459) гражданина Александрова А.В. о распространении рекламы посредством использования телефонной связи без предварительного согласия абонента.

В указанном заявлении гражданин Александров А.В. поясняет, что 3 апреля 2013 года на его абонентский номер 8908(___)9124 с абонентского номера под ником: «LYTIK-STOM» поступило смс-сообщение рекламного характера следующего содержания: «С 1 мая Клиника доктора Лютикова переходит на программу кредитования под 10%, успевайте оформить рассрочку (0%) до 30.04, тел. 680168».

Суд апелляционной инстанции с учетом легального определения понятия «реклама» соглашается с суждением суда первой инстанции о том, что текст названного смс-сообщения является рекламой, поскольку такое сообщение адресовано неопределенному кругу лиц и направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке медицинских и банковских услуг.

Как установлено судом первой инстанции, 19 ноября 2012 года между ООО «Стоматологическая клиника доктора Лютикова» (заказчик) и ООО «Телеком Маркетинг» (исполнитель) заключен договор № 80009184814/1 о предоставлении услуг.

По условиям данного договора исполнитель предоставляет за плату заказчику различного рода услуги в сфере связи. Конкретные виды услуг и способы оказания услуг, а также другие более подробные условия указываются в дополнительных соглашениях к договору. Для идентификации заказчика в системе исполнителя заказчику присваиваются индивидуальные номер электронного лицевого счета 80009184814 и логин: Санта.

В соответствии с условиями дополнительного соглашения № 1 от 19 ноября 2012 года к договору № 80009184814/1 исполнитель предоставляет за плату заказчику услуги по передаче различного рода информации путем рассылки SMS-сообщений (т. 1, л.д. 92).

Согласно пункту 2.1 этого же дополнительного соглашения исполнитель предоставляет за плату заказчику услуги по передаче различного рода информации путем рассылки SMS-сообщений. Заказчик в обязательном порядке обязан получить от адресата (непосредственно или через клиента заказчика), на телефон которого планируется отправка SMS-сообщений с информацией заказчика, письменное согласие на получение таких сообщений, а также согласие адресата на обработку, хранение, передачу его персональных данных (пункт 3.1).

Таким образом, в соответствии с условиями заключенного договора и дополнительного соглашения к договору ООО «Телеком Маркетинг» оказало ООО «Стоматологическая клиника доктора Лютикова» услугу по передаче информации путем рассылки смс-сообщений. При этом в договоре  специально было оговорено, что Общество обязуется получить от адресата на телефон которого планируется отправка смс-сообщение, письменное согласие на получение таких сообщений.

Однако, как установлено административным органом, согласия на получение спорного рекламного сообщения от гражданина Александрова А.В. не поступало, что свидетельствует о нарушении Обществом требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что ООО «Телеком Маркетинг» является оператором связи по передаче различного рода информации путем рассылки смс-сообщений, в связи с чем ООО «Стоматологическая клиника доктора Лютикова» самостоятельно несет ответственность за содержание смс-сообщений, рассылаемых с использованием оператора связи ООО «Телеком Маркетинг».

Таким образом, в рассматриваемом случае ООО «Стоматологическая клиника доктора Лютикова» является изготовителем и распространителем рекламы и, следовательно, несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что у него имелось согласие абонента Коваленко М.В. на получение оповещений через смс-сервис, которая при заполнении соответствующего заявления указала телефонный номер 8908(___)9124,  судом апелляционной инстанции отклоняется ввиду следующего.

Из имеющегося в материалах дела договора от 5 апреля 2013 года № 46399 на предоставление услуг связи (т. 1, л.д. 47) следует, что с 5 февраля 2005 года владельцем абонентского номера 8908(___)9124 (номер sim-карты 897011230006023889) является Александров А.В.

Таким образом, ООО «Стоматологическая клиника доктора Лютикова»  должно было получить согласие на получение спорного смс-сообщения рекламного характера именно у гражданина Александрова А.В., при этом полученное согласие от гражданки Коваленко М.В., которая при оформлении соответствующего заявления допустила ошибку при указании номера телефона, юридического значения не имеет.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что он не имел возможности удостовериться в том, что в заявлении гражданки Коваленко М.В. был указан не принадлежащий ей телефонный номер, а потому отсутствует его вина в совершении вмененного административного правонарушения, суд апелляционной инстанции находит надуманным, поскольку для установления данного обстоятельства работники Общества до осуществления рекламной смс-рассылки могли просто позвонить по указанному в заявлении номеру и тем самым не допустить нарушение Закона о рекламе.

Поскольку Обществом не было принято указанных мер и не представлено в материалы дела доказательств наличия согласия гражданина Александрова А.В. на получение спорной рекламы, то следует признать, что им нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Суд апелляционной инстанции считает правильным и вывод суда первой инстанции о несоблюдении ООО «Стоматологическая клиника доктора Лютикова» нарушения требований части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

В законодательстве Российской Федерации особое внимание уделяется обеспечению права потребителя на достоверную информацию о товарах и услугах, их изготовителях и продавцах, и, соответственно, отношения, возникающие между потребителями и изготовителями, исполнителями, импортерами, продавцами таких товаров, не должны основываться на заблуждениях и обмане потребителей.

Учитывая, что реклама имеет побудительный характер, то есть стимулирует интерес потребителей к объекту рекламирования в целях продвижения товаров и услуг на рынок, сообщение в рекламе неполных сведений о товаре, об условиях его приобретения и использования ставит рекламодателя в более выгодное положение и дает необоснованные преимущества перед другими субъектами рекламной деятельности, действующими на том же товарном рынке и соблюдающими требования к достоверности рекламной информации.

Именно поэтому часть 7 статьи 5 Закона о рекламе устанавливает запрет на рекламу, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу сведений или условий оказания услуг. При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

Из материалов дела следует, что 25 декабря 2012 года между ООО «Стоматологическая клиника доктора Лютикова» и ОАО «ОТП Банк» заключен договор № ПК-Т-17772-12, по условиям которого стороны определили порядок осуществления безналичных расчетов, связанных с продажей Обществом своим клиентам товаров и услуг с оплатой их стоимости (части стоимости) за счет потребительского кредита, а также порядок сотрудничества при реализации Программы кредитования на территории Российской Федерации (т. 2, л.д. 3-5).

То есть на основании данного договора ОАО «ОТП Банк» осуществляет  кредитование клиентов ООО «Стоматологическая клиника доктора Лютикова».

Из анализа пунктов 3.1, 3.2, 3.3, 3.4.1 договора следует, что объектом рекламирования в рассматриваемой рекламе является финансовая услуга – банковский кредит, предоставляемый ОАО «ОТП Банк» клиентам ООО «Стоматологическая клиника доктора Лютикова».

В спорной рекламе содержится информация о переходе Общества с 1 мая на программу кредитования под 10%, а также о возможности воспользоваться до 30 апреля рассрочкой (0%).

При этом рекламная информация не содержит сведений о том, какая именно организация предоставляет кредит, а также всех условий, определяющих фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющих на нее, то есть сведений, которые в силу частей 1 и 3 статьи 28 Закона о рекламе являются обязательными.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что материалами дела, в том числе протоколом № 51 об административном правонарушении от 3 марта 2014 года, решением Иркутского УФАС от 29 января 2014 года № 47, договором от 5 апреля 2013 года № 46399, детализацией счета по номеру 8908(___)9124, договором № 80009184814/1 о предоставлении услуг от 19 ноября 2012 года, дополнительным соглашением № 1 к договору №  80009184814/1, пояснениями ООО «Телеком Маркетинг», доказано нарушение Обществом указанных выше требований статей 5, 18 и 28 Закона о рекламе.

Выводы суда первой инстанции о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП Российской Федерации, основаны на установленных по данному делу фактических обстоятельствах при правильном применении норм материального права, соответствуют позиции Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, изложенной в постановлении от 30 октября 2014 года по настоящему делу, в связи с чем противоположные доводы заявителя апелляционной жалобы не могут быть признаны обоснованными.

Каких-либо нарушений порядка привлечения ООО «Стоматологическая клиника доктора Лютикова» к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено.

В частности, требования статей 23.48, 25.1, 25.4, 25.15 и 28.2 КоАП Российской Федерации административным органом соблюдены (Общество заблаговременно и надлежащим образом извещалось о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения административного дела; протокол об административном правонарушении составлен, а оспариваемое постановление вынесено уполномоченными должностными лицами Иркутского УФАС).

Установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП Российской Федерации годичный срок давности привлечения к административной ответственности не пропущен.

В пункте 5 Постановления Пленума ВАС РФ № 58 разъяснено, что срок давности привлечения к административной ответственности начинает течь с момента совершения правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП Российской Федерации, а не с момента принятия антимонопольным органом решения о нарушении законодательства о рекламе.

В рассматриваемом случае спорное смс-сообщение поступило на телефонный номер гражданина Александрова А.В. 3 апреля 2013 года, а оспариваемое постановление вынесено административным органом 17 марта 2014 года, то есть в пределах годичного срока давности привлечения к административной ответственности.

Относительно