Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2015 по делу n А19-5098/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина, 100 б, http://4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                                       Дело № А19-5098/2014

17 марта 2015 года

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 марта 2015 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Рылова Д.Н., Сидоренко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Малановой А.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Стоматологическая клиника доктора Лютикова» на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 23 декабря 2014 года по делу № А19-5098/2014 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Стоматологическая клиника доктора Лютикова» (адрес места нахождения: г. Иркутск, ул. 5-й Армии, д. 12; ОГРН 1113850039819, ИНН 3808220620) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (адрес места нахождения: г. Иркутск, ул. Российская, д. 17; ОГРН 1033801033155, ИНН 3811020966) о признании незаконным и отмене постановления от 17 марта 2014 года № 57 о назначении административного наказания

(суд первой инстанции: Назарьева Л.В.)

в отсутствие в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле

и установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Стоматологическая клиника доктора Лютикова» (далее – ООО «Стоматологическая клиника доктора Лютикова», Общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее – Иркутское УФАС, административный орган, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 17 марта 2014 года № 57 о назначении административного наказания.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 2 июня 2014 года оспариваемое постановление антимонопольного органа признано незаконным и изменено в части назначения наказания, размер административного штрафа снижен со 100 500 рублей до 10 500 рублей. Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП Российской Федерации и о соблюдении административным органом порядка привлечения к ответственности. Вместе с тем, принимая во внимание характер совершенного административного правонарушения, а также то, что административное правонарушение совершено Обществом впервые, суд первой инстанции пришел к выводу о возможности назначения ООО «Стоматологическая клиника доктора Лютикова» административного наказания в виде штрафа в размере 10 500 рублей.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2014 года решение суда первой инстанции в обжалованной Иркутским УФАС части оставлено без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 30 октября 2014 года по делу № А19-5098/2014 решение суда первой инстанции от 2 июня 2014 года и постановление суда апелляционной инстанции от 1 августа 2014 года отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Отменяя названные судебные акты, суд кассационной инстанции, согласившись с выводами о наличии в действиях ООО «Стоматологическая клиника доктора Лютикова» состава вмененного ему административного правонарушения, исходил из того, что судами не были исследованы фактические обстоятельства наличия или отсутствия оснований для назначения Обществу административного штрафа ниже низшего предела, предусмотренного санкцией части 1 статьи 14.3 КоАП Российской Федерации.

По результатам повторного рассмотрения дела решением Арбитражного суда Иркутской области от 23 декабря 2014 года постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 17 марта 2014 года № 57 о назначении ООО «Стоматологическая клиника доктора Лютикова» административного наказания признано незаконным и изменено в части назначения административного наказания, Обществу назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей. Суд первой инстанции, придя к выводу о наличии в действиях Общества состава вмененного ему административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП Российской Федерации, и соблюдении антимонопольным органом процедуры привлечения Общества к административной ответственности, посчитал, что при отсутствии обстоятельств, отягчающих административную ответственность и при наличии обстоятельств, смягчающих такую ответственность (раскаяние, частичное признание вины и добровольное устранение допущенных нарушений), имеются основания для изменения оспариваемого постановления в части наложения штрафа в размере, превышающем минимальный размер (100 000 рублей).

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права. По мнению Общества, в его действиях отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП Российской Федерации. В обоснование своей позиции Общество указывает, что при принятии оспариваемого постановления антимонопольным органом не было учтено, что имелось согласие абонента Коваленко М.В. (пациентки ООО «Стоматологическая клиника доктора Лютикова»), которая при заполнении бланка «Согласие на обработку персональных данных» указала номер телефона 8 908-(___)-9124 и выразила согласие на получение оповещений через смс-сервис. При этом возможности проверить указанную в согласии информацию у Общества не имеется.

Заявитель апелляционной жалобы также указывает на то, что смс-сообщение «С 1 мая Клиника доктора Лютикова переходит на программу кредитования под 10%, успевайте оформить рассрочку (0%) до 30.04, тел. 680168» не носит рекламный характер, поскольку данная информация была адресована определенному кругу лиц – пациентам клиники, которые дали согласие на получение смс-оповещений. Кроме того, информация не была направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, на формирование или поддержание интереса к нему и продвижение его на рынке.

ООО «Стоматологическая клиника доктора Лютикова» не согласно и с квалификацией совершенного административного правонарушения, поскольку протокол об административном правонарушении составлен в отношении него как рекламораспространителя, однако определением Иркутского УФАС от 29 апреля 2014 года № 580 антимонопольный орган фактически изменил содержание оспариваемого постановления, указав на то, что Общество привлечено к ответственности не только как рекламораспространитель, но и как рекламодатель.

Кроме того, Общество считает, что имелись все основания для применения положений статьи 2.9 КоАП Российской Федерации о малозначительности совершенного правонарушения.

В отзыве от 6 марта 2015 года № 1772 на апелляционную жалобу Иркутское УФАС выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы ООО «Стоматологическая клиника доктора Лютикова» и Иркутское УФАС извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК Российской Федерации, что подтверждается, в том числе, почтовыми уведомлениями №№ 67200284561685 и 67200284561678, а также отчетом о публикации 18 февраля 2015 года на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети «Интернет» (www.arbitr.ru)  определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии с процессуальным законом не является препятствием для рассмотрения дела.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев дело по правилам главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ООО «Стоматологическая клиника доктора Лютикова» зарегистрировано в качестве юридического лица 4 октября 2011 года, ему присвоен основной государственный регистрационный номер 1113850039819, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации юридического лица (т. 1, л.д. 13).

Согласно пункту 2.2 Устава ООО «Стоматологическая клиника доктора Лютикова» основным видом деятельности Общества является оказание медицинских услуг и стоматологическая практика (т. 1, л.д. 69-79).

Общество имеет лицензию ЛО-38-01-001158 от 14 сентября 2012 года на осуществление медицинской деятельности (т. 1, л.д. 80-81).

8 апреля 2013 года в Иркутское УФАС поступило заявление (вход. № 3459) гражданина Александрова А.В. о распространении рекламы посредством использования телефонной связи без предварительного согласия абонента (т. 1, л.д. 46).

В указанном заявлении гражданин Александров А.В. пояснил, что 3 апреля 2013 года на его абонентский номер 8908(___)9124 с абонентского номера под ником: «LYTIK-STOM» поступило смс-сообщение рекламного характера следующего содержания: «С 1 мая Клиника доктора Лютикова переходит на программу кредитования под 10%, успевайте оформить рассрочку (0%) до 30.04, тел. 680168». При этом согласия на получение данного рекламного сообщения он не давал.

Решением Иркутского УФАС от 29 января 2014 года № 47 (т. 1, л.д. 128-133) реклама ООО «Стоматологическая клиника доктора Лютикова» признана ненадлежащей как несоответствующая требованиям части 7 статьи 5, части 1 статьи 18, частей 1 и 3 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе).

Нарушение Обществом указанных требований законодательства о рекламе послужило поводом для возбуждения в отношении него дела об административном правонарушении, о чем должностным лицом Иркутского УФАС 3 марта 2014 года составлен соответствующий протокол № 51 (т. 1, л.д. 139-145).

Постановлением Иркутского УФАС от 17 марта 2014 года № 57 о назначении административного наказания ООО «Стоматологическая клиника доктора Лютикова» привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП Российской Федерации в виде административного штрафа в размере 100 500 рублей (т. 1, л.д. 19-32).

Определением Иркутского УФАС № 580 от 29 апреля 2014 года (т. 1, л.д. 23) устранена описка (опечатка), допущенная в протоколе № 51 от 3 марта 2014 года об административном правонарушении и в постановлении № 57 от 17 марта 2014 года о назначении административного наказания, а именно: слова «Субъектом правонарушения является ООО «Стоматологическая клиника доктора Лютикова» как рекламораспространитель, распространившее 03.04.2013 г. рекламу стоматологической клиники доктора «Лютикова», заменены словами: «Субъектом правонарушения является ООО «Стоматологическая клиника доктора Лютикова» как рекламодатель и рекламораспространитель, которое, определив содержание, допустило распространение 03.04.2013 г. рекламы стоматологической клиники доктора «Лютикова».

В постановлении № 57 от 17 марта 2014 года о назначении административного наказания слова «Являющееся рекламораспространителем рекламы стоматологической клиники доктора «Лютикова», заменены словами «Являющееся рекламодателем и рекламораспространителем рекламы стоматологической клиники доктора «Лютикова».

Не согласившись с постановлением антимонопольного органа о назначении административного наказания, Общество оспорило его в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене или изменению ввиду следующего.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП Российской Федерации установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); рекламодателем - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования  и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5); рекламораспространителем – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе допускается распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Распространение рекламы по любым сетям электросвязи должно осуществляться только при наличии согласия абонента или адресата на получение рекламы.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» электросвязь - это любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (пункт 35); абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (пункт 1).

В пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 2012 года № 58 «О некоторых вопросах практики применения