Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2015 по делу n А78-9337/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

23).

В соответствии с актом сдачи-приемки от 25 декабря 2012 года работы по договору выполнены в полном объеме (т. 2, л. 30).

Из указанного следует, что в период с 26 декабря 2011 года по 25 декабря 2012 года для ОАО «ЗабИнвестфонд» институтом градостроительства и инвестиционного развития «Гипрогор» выполнялись работы по разработке информационного программного продукта «Инвестиционно-градостроительный паспорт Забайкальского края» в соответствии с определенным сторонами техническим заданием к контракту ль 26.12.2011 (т. 2, л. 2).

Суд апелляционной инстанции усматривает, что работы, предусмотренные к выполнению, как первым этапом, так и вторым этапом по договору от 26.12.2011 года (т. 2, л. 3) полностью совпадают с видами работ предусмотренными Договором от 05.12.2012 года (т. 2, л. 23).

Более того они совпадают с приложением №2 к государственному контракту «Календарный план на разработку информационного программного продукта «Инвестиционно-градостроительный паспорт Забайкальского края» (т. 1, л. 88) аукционной документации.

Параллельно с вышеуказанными обстоятельствами Министерством территориального развития Забайкальского края  в соответствии с требованиями Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее Закон о размещении заказов) осуществлено размещение заказа на разработку информационного программного продукта «Инвестиционно-градостроительный паспорт Забайкальского края» (№ 0191200000612003947).

Необходимость приобретения данного программного продукта была определена Правительством Забайкальского края, распоряжением от 17.10.2012 №516-р Министерство определено государственным заказчиком (т. 1, л. 95-97).

Техническое задание для проведения аукциона было утверждено Министерством 14.09.2012, этого же числа была сформирована заявка Министерства для проведения открытого аукциона в электронной форме (т.2 , л. 33).

В Департамент государственных закупок Забайкальского края заявка направлена 17.09.2012, установлен срок выполнения работ по контракту – 30.12.2012, что неправильно было установлено судом первой инстанции (л. 1, л. 70).

Согласно извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, установлен срок проведения аукциона 19.11.2012.

Таким образом, из материалов дела следует, что техническое задание утверждено 14.09.2012, срок проведения аукциона 19.11.2012, срок выполнения работ по контракту – 30.12.2012 (т. 1, л. 70).

Согласно материалам дела, предметом контракта (сделки) является разработка и издание информационного программного продукта «Инвестиционно-градостроительный паспорт Забайкальского края» (т. 1, л. 70).

При этом суд апелляционной инстанции обращает внимание, что данный вид паспорта не упоминается в постановлении Правительства Забайкальского края от 21.06.2011 №215.

Распоряжением Правительства Забайкальского края от 17.10.2012 №516-р (т. 1, л. 95-97) предусмотрено выделение средств для разработки информационного программного продукта «Инвестиционно-градостроительный паспорт», стоимостью 1 000, 00 тыс. руб.

Уполномоченным органом - Департаментом государственных закупок Забайкальского края для нужд заказчика - Министерства территориального развития Забайкальского края 19 октября 2012 года на официальном сайте размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на разработку информационного программного продукта «Инвестиционно-градостроительный паспорт Забайкальского края» (реестровый № 0191500000612003947). Начальная (максимальная) цена государственного контракта 11 000 000,00 рублей.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок от 13.11.2012 на участие в аукционе поступило две заявки, в период проведения аукциона предложения о цене контракта подавали два участника размещения заказа.

В соответствии с протоколом подведения итогов от 19.11.2012 победителем аукциона признано ЗАО «ТНДМ Софт МСК» предложившее цену контракта 9 955 000 рублей, вторым участником признано ОАО «ЗабИнвестФонд».

В связи с уклонением победителя от подписания государственного контракта 04.12.2012 Министерство заключило контракт №2012.166701/512 со вторым участником аукциона - ОАО «Фонд инвестиционного развития Забайкальского края» по цене контракта 10 505 000 рублей.

Данный контракт представлен в суд апелляционной инстанции (т.4, л.д 49-52).

04.12.2012 года, заказчиком с ОАО «ЗабИнвестФонд», был заключен государственный контракт сроком исполнения 30.12.2012.

В то же время согласно материалам, общество частично исполнило контракт 10.12.2012, о чем составлен акт сдачи-приемки первого этапа выполненных работ по государственному контракту (т. 2, л. 40).

25.12.2012 стороны государственного контракта составили акт сдачи-приемки второго этапа выполненных работ по государственному контракту (т.2, л. 2012).

Таким образом, фактически указанный контракт был исполнен 25.12.2012.

Антимонопольный орган, признавая Министерство нарушившим п. 2 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» исходил из того, что ОАО «ЗабИнвестФонд» были созданы преимущественные условия участия в торгах путем доступа к информации о предстоящем аукционе, что позволило ему в отличие от иных потенциальных участников конкурса, получить преимущество в подготовке к указанным торгам, в том числе путем получения возможности в установленный срок исполнения контракта 25 дней, исполнить его в более короткий срок, не смотря на то, что техническое задание в конкурсной документации предусматривало проведение достаточной большого объема работ по сбору информации подлежащей размещению в создаваемом информационном ресурсе.

Суд апелляционной инстанции, оценивая фактические обстоятельства дела, также усматривает, что ОАО «ЗабИнвестФонд» были созданы преимущественные условия участия в торгах.

Так, из материалов дела, усматривается, что общество преступило к разработке указанной программы 26.12.2011 году, заключив контракт с ОАО «Гипрогор» на основании Технического задания, приложение №1 (т. 2, л. 9) к данному контракту, условия которого в дословной редакции легли в основу Технического задания являющегося составной частью аукционной документации утвержденной 14.09.2012 Министерством (т. 2 л. 33).

Как пояснил представитель ОАО «ЗабИнвестФонд» в суде апелляционной инстанции в судебном заседании, Министерство действительно, в соответствии с Постановлением Правительства Забайкальского края от 30.12.2008 №182 «О контроле за деятельностью краевых государственных унитарных предприятий и хозяйственных обществ, акции (доли) в уставном капитале которых находятся в собственности Забайкальского края» до 01.04.2014 являлось одним из юридических лиц, находящиеся в ведении Министерства территориального развития Забайкальского края

В силу указанного заявитель по делу предоставил открытому акционерному обществу «Фонд инвестиционного развития Забайкальского края» (ОАО «ЗабИнвестФонд») информацию о предстоящем размещении заказа на разработку указанной программы и боле того, при формировании аукционной документации воспользовался разработанным обществом Техническим заданием, а также видами работ подлежащих осуществлению при разработке программного информационного продукта.

Таким образом, материалами дела подтверждается и не оспаривается ОАО «ЗабИнвестФонд» то, что общество знало и непосредственно принимало участие в разработке технического задания по разработке информационного программного продукта «Инвестиционно-градостроительный паспорт Забайкальского края», до объявления аукциона, одновременно являясь потенциальным претендентом на участие в аукционе по разработке данного продукта.

Заслуживает внимания также действия общества, связанные с расторжением контракта от 07 ноября 2012 (т. 2, л.  21) в части его исполнения второго этапа создания информационного программного продукта «Инвестиционно-градостроительный паспорт Забайкальского края», и заключение 05.12.2012 договора на разработку информационного программного продукта «Инвестиционно-градостроительный паспорт Забайкальского края» (т. 2, л. 23), после заключения государственного контракта от 04.12.2012, поскольку содержание работ дословно повторяет содержание работ ранее расторгнутого контракта, что свидетельствует о том, что общество, за долго до объявления условий аукциона знало подробно о видах предстоящих работ государственного контракта.

Как считает суд апелляционной инстанции, общество, до утверждения Министерством Технического задания проведения аукциона, утверждения Министерством и формировании заявки для проведения открытого аукциона в электронной форме, обладало подробной информацией о размещении заказа и предпринимало активные меры, направленные на создание информационного программного продукта «Инвестиционно-градостроительный паспорт Забайкальского края» в последующем явившимся предметом государственного контракта.

Учитывая, что общество является зависимым хозяйствующим субъектом от субъекта Российской Федерации, Забайкальского края, а также то, что оно получило информацию о предстоящем государственном заказе, принимала участие в разработке технического задания, со слов представителя общества, и фактически предпринимало меры к созданию предмета государственного контракта, за долго до размещения аукционной документации и технического задания, и государственного заказа, суд апелляционной инстанции, руководствуясь внутренним убеждением в порядке ст. 71 АПК РФ, расценивает, что установление в аукционной документации 25-дневного срока для исполнения контракта, направлено на создание преимуществ именно обществу, как участнику аукциона.

При этом суд апелляционной инстанции считает, что указание на данное преимущество, обусловлено тем, что, не имея иных сведений о сроках изготовления такой продукции, антимонопольный орган правомерно принял во внимание срок разработки такой продукции самим обществом, который составил ориентировочно 6 месяцев для реализации первого этапа работ (т. 2, л. 20, 22), и в последующем 20 дней для окончательной доработки продукта включая второй этап его создания (т. 2, л. 23, 30).

Доводы общества о том, оно стало победителем аукциона благодаря уклонению победителя аукциона от заключения  государственного контракта, не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку нарушением антимонопольного законодательства является сам факт создания одному из  участников аукциона преимуществ по сравнению с иными потенциальными участниками аукциона, вне зависимости от того, признано ли такое лицо победителем  аукциона. Для признания нарушившим п.2 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», достаточно подтверждения фактом, предоставления лицу преимуществ, по сравнению с иными потенциальными  участниками аукциона.

Учитывая, что в данном случае Министерство, путем неправомерного предоставления обществу доступа к информации о создании информационного ресурса, к требованиям техническим и информационным характеристикам продукта, а также путем установления неадекватного срока исполнения государственного заказа, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу о том, что тем самым Министерство  создало для общества преимущества при участии в объявленном аукционе, что запрещено действующим антимонопольным законодательством.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемым решением антимонопольного органа не нарушаются права и законные интересы заявителя, а само решение соответствует  требованиям антимонопольного законодательства.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решения суда первой инстанции в соответствии со ст. 270 АПК РФ подлежит отмене, как принятое при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и необходимости принятия нового судебного акта об отказе заявителю в удовлетворении требований.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от «07» ноября 2014 года по делу №А78-9337/2014 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований Министерства территориального развития Забайкальского края о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю по рассмотрению жалобы № 21 от 04.06.2014 отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Кассационная жалоба подается в арбитражный суд кассационной инстанции, полномочный ее рассматривать, через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий судья                                                      Е.В. Желтоухов

Судьи                                                                                                           Д.Н. Рылов

В.А. Сидоренко