Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2015 по делу n А19-11018/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

что политика определяющая необходимость привлечения иностранных рабочих является приоритетным правом Российской Федерации, при том, что государство содействует в первую очередь занятости на территории Российской Федерации гражданам Российской Федерации, в том числе путем создания специального порядка привлечения иностранных граждан.

Согласно Положению о Федеральной миграционной службе, утвержденному Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.07.2012 № 711, выдача разрешений на привлечение работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников отнесена к компетенции ФМС России и ее территориальных органов.

Приказом ФМС России, Минздравсоцразвития России, Минтранса России и Государственного комитета Российской Федерации по рыболовству от 11.01.2008г. № 1/4/1/2 утвержден Административный регламент предоставления Федеральной миграционной службой, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющими переданные полномочия Российской Федерации в области содействия занятости населения, Федеральным агентством морского и речного транспорта и Государственным комитетом Российской Федерации по рыболовству государственной услуги по выдаче заключений о привлечении и об использовании иностранных работников, разрешений на привлечение и использование иностранных работников, а также разрешений на работу иностранным гражданам и лицам без гражданства (далее - Административный регламент).

Основанием для начала предоставления получателям государственной услуги является обращение работодателя, заказчика работ (услуг) в ФМС России или ее территориальный орган с заявлением о выдаче разрешения на привлечение и использование иностранных работников и документами, предусмотренными Административным регламентом (пункт 51 Административного регламента).

Согласно ст. 65  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (ч.1).

Из указанного следует, что в обязанности лица, претендующего на получение права на привлечение иностранных работников в ходит обязанность доказать, что у него нет и не было законной возможности, привлечь на вакантные должности граждан Российской Федерации, при прочих равных условиях, в связи с чем он обратился в установленном порядке за получением разрешений на привлечение на указанные вакантные должности  иностранных граждан.

В обязанности государственных органов входит обязанность доказать, законность принятого ими  ненормативного правового акта.

При этом, учитывая, что названный Административный регламент устанавливает исчерпывающий перечень оснований для отказа в выдаче разрешений на привлечение иностранных работников, где одним из оснований для отказа в выдаче разрешения на привлечение и использование иностранных работников является заключение о привлечении и об использовании иностранных работников, выданное органом государственной службы занятости населения субъекта Российской Федерации и содержащее решение о нецелесообразности привлечения и использования иностранных работников по соответствующим профессиям, специальностям, должностям (пункт 29.1 Административного регламента), административный орган обязан доказать возможность заполнения данных вакансий гражданами Российской Федерации.

Оценивая доказательства сторон в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом требований ст. 67-68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и учитывая принцип соблюдения паритета публичных и частных интересов, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Так, в деле имеется справка (т. 1, л. 129)  о том, что общество 16.01.2014, 03.02.2014, 04.03.2014, 03.04.2014 года обращалось в ОГКУ ЦЗН города Ангарска за предоставлением государственной услуги по подбору необходимых работников и в частности инженера по внедрению новой техники и технологий, директора по экономике, инженера по сварке 2, инженера электрика 2 с окладом 15 000 руб., ВПО, стажем работы не менее 5 лет.

Из материалов дела следует, что ОГКУ ЦЗН города Ангарска не может оказать государственную услугу в сфере занятости населения, в связи отсутствием данных по состоянию на 03.06.2014 о гражданах, зарегистрированных в целях поиска подходящей работы и в качестве безработных граждан по указанным профессиям (т.1 , л. 21).

Руководствуясь данными сведениями, заявитель обратился в Управление с заявлением о получении разрешения на привлечение иностранных работников на указанные вакансии.

Между тем, суд апелляционной инстанции считает, что отказ ОГКУ ЦЗН города Ангарска не может быть надлежащим доказательством невозможности заполнения указанных трудовых вакансий за счет граждан Российской Федерации.

Как понимает суд апелляционной инстанции, в обязанности государственных органов занятости входит обязанность содействовать трудоустройству только граждан, обеспечение им равных возможностей на добровольный труд и свободный выбор занятости, осуществление мероприятий, способствующих занятости граждан, испытывающих трудности в поиске работы.

В отношении работодателей, данная служба осуществляет только содействие им поисках работников без несения в отношении них каких-либо обязанностей.

В силу ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, хозяйствующие субъекты осуществляют деятельность на свой риск. А принимая во внимание, что приоритет трудоустройства в Российской Федерации предоставлен гражданам Российской Федерации, заявитель по делу должен представить доказательства, что им были предприняты все меры в поисках работников на замещение указанных вакансий, но в силу объективных обстоятельств, привлечь которых к трудовой деятельности при прочих равных условиях не представляется возможным.

Между тем, в деле отсутствуют сведения о том, что заявитель по делу в поисках заполнения трудовых вакансий куда-либо обращался за поиском кандидатов, за исключением ОГКУ ЦЗН города Ангарска.

Так в деле нет сведений о том, что общество в поисках кандидатов на указанные трудовые вакансии, давало объявления в печатных и электронных информационных изданиях, что общество обращалось за поиском кандидатур к профессиональным негосударственным агентствам  (рекрутинговым агентствам) и т.п.

Фактически, заявитель исследовал легальный рынок безработных в г. Ангарске, не исследовав рынок труда в целом Иркутской области и иных регионов Российской Федерации.

При этом доводы заявителя, о том, что в его обязанности не входит искать кандидатов на должности по всей территории Российской Федерации, не может быть принят во внимание, поскольку, несмотря на то, что государство не возлагает на него прямо осуществлять поиск кандидатов на всей территории Российской Федерации, но с учетом политики приоритета заполнения вакансий гражданами Российской Федерации, именно общество обязано предпринять все меры по поиску кандидатов на заполнение вакансий среди граждан Российской Федерации.

Между тем, общество фактически ограничило свои поиски обращением в ОГКУ ЦЗН города Ангарска, проигнорировав иные законные методы и способы поиска работников на открывшиеся вакансии.

Учитывая указанное суд апелляционной инстанции  считает, что общество не представило доказательств своих доводов о том, что на рынке труда Российской Федерации отсутствуют квалифицированные работники советующие требованиям общества.

Суд апелляционной инстанции также обращает внимание, что в сведениях, полученных о результатах предоставления работодателю, заказчику работ (услуг) государственной услуги по подбору необходимых работников (т. 1, л. 129) идет речь о том, что обществу невозможно подобрать кандидатов на должности имеющим ВПО, со стажем работы не менее 5 лет.

Между тем в заявке, поданной в УФМС по Иркутской области (т. 1, л. 60) требований указанных выше, к работникам не предъявлено, что указывает на дискриминационный характер  требования к работникам Российской Федерации в отличие от иностранных работников, к которым такие требования не предъявляются.

Выводы суда первой инстанции о том, что общество, ставя требование к испрашиваемым работникам в виде знания китайского языка, тем самым фактически ограничивает российских граждан, обладающих достаточной квалификацией по испрашиваемым специальностям воспользоваться предложением Общества по трудоустройству, являются ошибочными, но не влияющими на правильность выводов суда первой инстанции о том, что общество не представлю надлежащих доказательств невозможности привлечения на указанные вакансии граждан Российской Федерации.

Согласно пункту 54 Административного регламента при предоставлении государственной услуги сотрудник ФМС России или ее территориального органа, ответственный за прием документов, не позднее дня, следующего за днем приема документов, оформляет и направляет в орган государственной службы занятости населения субъекта Российской Федерации, на территории которого (которых) предполагается использование иностранных работников, запрос о выдаче заключения о привлечении и об использовании иностранных работников, оформленный в соответствии с приложением № 3 к Административному регламенту.

В соответствии со ст. 7.1-1 Закона РФ от 19 апреля 1991 года № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации», постановлением Правительства Иркутской области от 03.12.2012 г. № 688-пп «О министерстве труда и занятости Иркутской области» на территории Иркутской области Министерство труда и занятости населения Иркутской области является соответствующим органом, в функции которого входит выдача заключений о привлечении и об использовании иностранных работников в соответствии с законодательством о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации.

УФМС России по Иркутской области в порядке п. 54 Административного регламента направило соответствующий запрос от 23.04.2014 № 000664 в Министерство труда и занятости населения Иркутской области о выдаче заключения о привлечении и об использовании иностранных работников СП ЗАО «Таврия».

Согласно пунктам 60 и 60.3 Административного регламента заключение о привлечении и об использовании иностранных работников, содержащее решение о нецелесообразности привлечения и использования иностранных работников по соответствующим профессиям, специальностям, должностям, выдается органами государственной службы занятости населения субъекта Российской Федерации с учетом Методики оценки эффективности использования иностранной рабочей силы, в том числе в случае наличия российских граждан, имеющих необходимую профессиональную квалификацию или уровень профессиональной подготовки и зарегистрированных в государственных учреждениях службы занятости населения в целях поиска подходящей работы (безработных граждан).

Методика оценки эффективности использования иностранной рабочей силы разработана в соответствии с пунктом 2 статьи 18.1 Федерального закона N 115-ФЗ, утверждена приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 17.09.2007 N 604 (действовала в спорный период).

Данная методика разработана для проведения органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации оценки эффективности использования иностранной рабочей силы (далее - ИРС) в отчетном году, которая предполагает анализ влияния ИРС на экономику и социальную сферу субъекта Российской Федерации и производится в целях выработки политики в сфере привлечения и использования ИРС.

В соответствии с п.п. 64, 80 должностным лицом Министерства 24 апреля 2014 года направлен запрос № 142 о подготовке предложений о привлечении и об использовании иностранных работников в областное государственное казенное учреждение центр занятости населения города Ангарска, а также запросы в областные государственные казенные учреждения центры занятости населения Иркутской области (далее - ОГКУ ЦЗН).

Информация, поступившая из ОГКУ ЦЗН, свидетельствует о том, что заявитель в указанные организации за поиском кандидатур на имеющиеся вакансии не обращался, оценку имеющихся кандидатур не производил.

Так, на основании поступивших данных от ОГКУ ЦЗН города Ангарска и ОГКУ ЦЗН городов и районов Иркутской области Министерством проведен анализ с учетом Методики оценки эффективности использования иностранной рабочей силы.

Подтверждение наличия российских граждан, имеющих необходимую профессиональную квалификацию или уровень профессиональной подготовки усматривается из информации о сравнении свободных рабочих мест и профессиональном составе обратившихся граждан, которая в соответствии со ст.7.1.1. подпункта 11 пункта 1 Закона Российской Федерации от 19.04.1991 г. № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации», еженедельно предоставляется областными государственными Центрами занятости городов и районов в виде информационных посылок, которые обрабатываются в автоматизированной системе «Мониторинга рынка труда» (АС МРТ).

В соответствии с данной информацией, предоставленной ОГКУ ЦЗН городов и районов по Иркутской области, министерство имеет возможность доступа ко всем базам данных безработных граждан, состоящих на учете на территории Иркутской области.

Так, в соответствии с информацией сравнения свободных рабочих мест и профессиональном составе обратившихся граждан, содержащихся в Регистрах получателей государственных услуг в сфере занятости населения (Приказ Минздравсоцразвития Российской Федерации от 08.11.2010 г. № 972н «О порядке ведения регистров получателей государственных услуг в сфере занятости населения (физических лиц и работодателей), включая порядок, сроки и форму представления в них сведений»), согласно таблице «Сравнение свободных рабочих мест и профессионального состояния безработных за 01.01.2014 – 06.05.2014 гг.», на момент поступившего от УФМС заявления в регистре получателей государственных услуг имелись данные о 466 российских гражданах, имеющих необходимую профессиональную квалификацию, а также на основании наличия выпускников учебных образовательных учреждений по специальностям (машиностроения и  эксплуатации транспортно-технологических машин и комплексов) соответствующих испрашиваемой СП ЗАО «Таврия» профессиональной квалификации, а именно: директор (начальник, управляющий) предприятия – 41 чел.; инженер – 223 чел.; экономист – 104; электрик участка –40.

Как правильно установил суд первой инстанции, Министерством проведен анализ поступившего заявления о выдаче разрешения на привлечение иностранных граждан и принято заключение № 151 от 06.05.2014 о нецелесообразности привлечения иностранных работников в связи с наличием российских граждан, имеющих необходимую