Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2014 по делу n А78-9351/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить определение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

изменяющий или отменяющий права и обязанности конкретных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оспариваемый акт составлен в рамках исполнения государственного контракта.

Проведение контрольных обмеров выполненных работ регламентирует статья 11 «Контрольные функции Заказчика» государственного контракта от 11 августа 2008 года № 27/39-2008.

В частности, пунктом 11.1 статьи 11 государственного контракта предусмотрено, что представитель заказчика (39 ОКС совместно с ФЭУ СибВО и без него) вправе проводить контрольные обмеры выполненных работ в соответствии с Инструкцией по инженерно-техническому и финансовому контролю в капитальном строительства Министерства обороны Российской Федерации от 1998 года № 180/8/275. Отсутствие представителей подрядчика при проведении контрольного обмера не является основанием для отказа в его проведении в случае надлежащего уведомления подрядчика о сроках и месте его проведения по юридическому адресу, указанному в платежных реквизитах заключенного контракта.

Представитель заказчика (39 ОКС совместно с ФЭУ СибВО), назначенный для проведения контрольного обмера, вправе знакомиться с данными бухгалтерской отчетности и первичными документами подрядчика о списании на производство строительных материалов, конструкций и оборудования, в части касающихся конкретного проверяемого объекта. В случае отказа подрядчика предоставить названные документы, заказчик вправе приостановить оплату выполненных подрядчиком работ до предоставления указанных документов в полном объеме (пункт 11.2 статьи 11).

Представитель заказчика (39 ОКС совместно с ФЭУ СибВО и без него) вправе по результатам проведения камеральных (инженерных) проверок и на основании утвержденных актов контрольных обмеров уменьшать стоимость выполненных работ подрядчика на сумму выявленных завышений с наложением штрафа на подрядчика в размере 3,5% от суммы завышения, о чем выписывается уведомление в его адрес (пункт 11.3 статьи 11 государственного контракта).

Таким образом, государственный контракт не наделяет акт контрольных обмеров свойством обязательности.

Оценив по правилам статьи 71 АПК Российской Федерации акт контрольного обмера от 6 августа 2010 года № 2, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, вопреки доводам ООО «Читалесагро», Военного следственного отдела и Военной прокуратуры, данный документ не содержит властно-распорядительных предписаний, влекущих для Общества юридически значимых последствий, не устанавливает, не изменяет и не прекращает его права и обязанности в сфере предпринимательской деятельности, не является обязательным для исполнения, не определяет какую-либо меру ответственности.

В акте контрольного обмера указано на завышение стоимости работ на сумму 7 301 489 рублей. То есть акт контрольного обмера носит информационный характер и не содержит властно-распорядительных предписаний в отношении Общества.

Действительно, по результатам проведения камеральных (инженерных) проверок и на основании утвержденного акта контрольного обмера заказчик имеет право уменьшать стоимость выполненных работ подрядчика на сумму выявленных завышений с наложением штрафа на подрядчика в размере 3,5% от суммы завышения, однако сам по себе оспариваемый акт таких предписаний не содержит. Вопреки доводам заявителя апелляционной жалобы, отсутствуют в названном акте и какие-либо  распорядительные функции в отношении подрядчика (Общества), в нем лишь констатируется факт завышения стоимости работ.

Соответствующие же правовые решения по результатам рассмотрения акта контрольных обмеров находится в компетенции заказчика, при этом на основании пункта 11.3 статьи 11 государственного контракта заказчик вправе, но не обязан, уменьшать стоимость выполненных работ подрядчика на сумму выявленных завышений с наложением штрафа на подрядчика в размере 3,5% от суммы завышения.

По мнению суда апелляционной инстанции, в случае несогласия Общества с выводами о стоимости выполненных строительно-монтажных работ по объекту Сибирского военного округа шифр: 56-2/07 «Строительство хранилища на 90 вагонов в/ч 34411, приведенными в рассматриваемом акте контрольных обмеров (в случае ссылок на него заказчиком), оно вправе в рамках соответствующего гражданско-правового спора с использованием соответствующих доказательств опровергнуть такие выводы.

Именно путем инициирования гражданско-правового спора (например, на основании положений глав 37 или 60 Гражданского кодекса Российской Федерации) Общество вправе защитить свои права и законные интересы в случае неоплаты заказчиком выполненных работ, в том числе в случае ссылок последнего на выводы, содержащиеся в акте контрольных обмеров.

Судом апелляционной инстанции установлено, что по делу № А78-2795/2011 уже рассматривалось исковое заявление Минобороны России к ООО «Читалесагро» о расторжении государственного контракта, взыскании неосновательного обогащения, пени, штрафа, решение по которому вступило в законную силу.

При этом в рамках № А78-2795/2011 Обществом указывалось на несоответствие выводов акта контрольного обмера о завышении стоимости работ, однако названные доводы суды первой, апелляционной и кассационной инстанции сочли необоснованными.

В связи с изложенным судом апелляционной инстанции отклоняется довод ООО «Читалесагро» об ограничении обжалуемым определением его права на доступ к правосудию. 

Из взаимосвязанных положений пункта 2 статьи 29 и части 1 статьи 198 АПК Российской Федерации, следует, что действия государственных органов могут быть самостоятельным предметом оспаривания. 

Как указано в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2009 года № 2 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих», к действиям органов государственной власти, органов местного самоуправления, их должностных лиц, государственных или муниципальных служащих относится властное волеизъявление названных органов и лиц, которое не облечено в форму решения, но повлекло нарушение прав и свобод граждан и организаций или создало препятствия к их осуществлению.

В пункте 3 этого же постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации разъяснено, что к должностным лицам, решения, действия (бездействие) которых могут быть оспорены, следует относить лиц, постоянно, временно, в том числе по специальному полномочию, выступающих от имени федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск и воинских формирований Российской Федерации, принявших оспариваемое решение, совершивших оспариваемое действие (бездействие), имеющие обязательный характер и затрагивающие права и свободы граждан и организаций, не находящихся в служебной зависимости от этих лиц.

Однако в рассматриваемом случае действия должностных лиц (заместителя начальника РУ ЗСК СибВО Злей В.В. и старшего инженера-инспектора РУ ЗСК СибВО Фуртова В.И.), выразившиеся в подписания акта контрольного обмера от 6 августа 2010 года № 2, который не обладает признаками ненормативного правового акта, также не могут быть оспорены в арбитражном суде в рамках главы 24 АПК Российской Федерации.

Такие действия сами по себе не являются властным волеизъявлением названных лиц, не имеют обязательного характера и сами по себе не повлекли нарушение прав и законных интересов ООО «Читалесагро» и не создали препятствия к их осуществлению.

Следовательно, они (равно как и акт контрольных обмеров от 6 августа 2010 года № 2) не могут быть оспорены по правилам главы 24 АПК Российской Федерации.

Относительно довода заявителя апелляционной жалобы о фальсификации акта контрольного обмера от 6 августа 2010 года № 2 суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Требование о признании акта контрольного обмера от 6 августа 2010 года № 2 сфальсифицированным не может рассматриваться в качестве самостоятельного искового требования и рассматриваться по правилам главы 24 АПК Российской Федерации.

Решение подобного процессуального вопроса (рассмотрение заявления о фальсификации доказательства) регламентировано специальной нормой, а именно статьей 161 АПК Российской Федерации.  

При рассмотрении настоящего дела суд апелляционной инстанции не вправе давать оценку акта контрольных обмеров от 6 августа 2010 года № 2 на предмет его фальсификации, поскольку данный акт был представлен в качестве доказательства по делу № А78-2795/2011, решение по которому вступило в законную силу.

В рамках названного судебного дела ООО «Читалесагро», которому (исходя из его позиции) должно быть известно о недостоверности выводов, содержащихся в акте контрольных обмеров от 6 августа 2010 года № 2, было вправе на основании статьи 161 АПК Российской Федерации письменно заявить о фальсификации данного доказательства, однако не сделало этого, в связи с чем несет риск наступления неблагоприятных последствий несовершения такого процессуального действия. 

Заявитель апелляционной жалобы, среди прочего, ссылается на то, что постановлением следователя-криминалиста Военного следственного отдела от 16 июля 2014 года установлено наличие в действиях Фуртова В.И. признаков преступления, предусмотренного частью 1 статьи 303 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Однако Обществом не учтено, что в силу части 4 статьи 69 АПК Российской Федерации обязательным для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом, является только вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу.

Между тем, постановлениями следователя-криминалиста Военного следственного отдела Перцева И.А. от 31 августа 2013 года (т. 2, л.д. 59-64) и от 16 июля 2014 года (т. 2, л.д. 65-69) отказано в возбуждении уголовных дел в отношении старшего инженера-инспектора РУ ЗСК СибВО Фуртова В.И. по признакам преступлений, предусмотренных часть 1 статьи 292 (служебный подлог), частью 1 статьи 293 (халатность) и части 1 статьи 303 (фальсификация доказательств по гражданскому делу лицом, участвующим в деле, или его представителем) Уголовного кодекса Российской Федерации, по мотиву истечения сроков давности уголовного преследования.

То есть вступивший в законную силу приговор суда, установивший преступные деяния лица, участвующего в деле, или его представителя, в материалах дела отсутствует.

Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено, что Общество уже обращалось в суд первой инстанции с заявлением о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения Арбитражного суда Забайкальского края от 11 октября 2012 года по делу № А78-2795/2011. При этом в качестве основания для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам ООО «Читалесагро» считало указанный в постановлении следователем-криминалистом Военного следственного отдела Перцевым И.А. от 31 августа 2013 года вывод о ненадлежащем проведении Фуртовым В.И. контрольного обмера и внесении в акт ложных сведений.

Однако определением Арбитражного суда Забайкальского края от 18 ноября 2013 года по делу № А78-2795/2011, оставленным без изменения постановлениями Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2014 года и Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 12 мая 2014 года, Обществу было отказано в пересмотре решения суда первой инстанции от 11 октября 2012 года по вновь открывшимся обстоятельствам по причине не установления факта фальсификации акта контрольного обмера.  

Иные доводы заявителя апелляционной жалобы также рассмотрены, но при изложенных выше фактических обстоятельствах и правовом регулировании они не опровергают правильных по существу выводов суда первой инстанции, поэтому оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

При подаче апелляционной жалобы Обществом по чеку-ордеру от 12 ноября 2014 года (т. 3, л.д. 10) уплачена государственная пошлина в сумме 2 000 рублей, в то время как в соответствии с подпунктами 3 и 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации необходимо было уплатить 1 000 рублей.

Учитывая, что государственная пошлина за ООО «Читалесагро» уплачивалась его законным представителем – директором Полуяновым О.В., то на основании пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 июля 2014 года № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» излишне уплаченная государственная пошлина в общей сумме 1 000 рублей подлежит возврату из федерального бюджета Полуянову О.В.

Рассмотрев апелляционную жалобу на определение Арбитражного суда Забайкальского края от 24 октября 2014 года о прекращении производства по делу № А78-9351/2014, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 271 и 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ: 

Определение Арбитражного суда Забайкальского края от 24 октября 2014 года о прекращении производства по делу № А78-9351/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить директору Общества с ограниченной ответственностью «Читалесагро» Полуянову Олегу Валерьевичу из федерального бюджета излишне уплаченную по чеку-ордеру от 12 ноября 2014 государственную пошлину в сумме 1 000 рублей, выдав справку.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в месячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Забайкальского края.

Председательствующий  судья                                                        Г.Г. Ячменёв

Судьи                                                                                                  Э.В. Ткаченко

                                                                                                               Д.Н. Рылов