Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2014 по делу n А78-5189/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

подготовку проектной документации и привлеченной заказчиком (застройщиком) по договору для осуществления строительного контроля (в части проверки соответствия выполняемых работ проектной документации) (далее - заказчик) (пункт 3 Положения о проведении строительного контроля).

Строительный контроль, осуществляемый заказчиком, включает проведение следующих контрольных мероприятий:

а) проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком входного контроля и достоверности документирования его результатов;

б) проверка выполнения подрядчиком контрольных мероприятий по соблюдению правил складирования и хранения применяемой продукции и достоверности документирования его результатов;

в) проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком контроля последовательности и состава технологических операций по осуществлению строительства объектов капитального строительства и достоверности документирования его результатов;

г) совместно с подрядчиком освидетельствование скрытых работ и промежуточная приемка возведенных строительных конструкций, влияющих на безопасность объекта капитального строительства, участков сетей инженерно-технического обеспечения;

д) проверка совместно с подрядчиком соответствия законченного строительством объекта требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, требованиям технических регламентов;

е) иные мероприятия в целях осуществления строительного контроля, предусмотренные законодательством Российской Федерации и (или) заключенным договором (пункт 6 Положения о проведении строительного контроля).

Таким образом, анализ приведенных норм Положения о проведении строительного контроля позволяет прийти к выводу, что названное Положение о проведении строительного контроля устанавливает общие требования к порядку проведения строительного контроля и при этом не устанавливает требований о наличии у исполнителя исключительно собственной лаборатории.

Более того, пункт 11 "СДОС-03-2009. Положение по проведению строительного контроля при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства" (принято решением Наблюдательного совета Единой системы оценки соответствия в области промышленной, экологической безопасности, безопасности в энергетике и строительстве от 20.07.2009 N 30-БНС) допускает проведение лабораторных испытаний в лабораториях лиц, осуществляющих строительство, либо в лабораториях подрядных организаций.

Следовательно, требование о наличии собственной лаборатории, а также аттестатов аккредитации, сертификатов не является требованием, установленным какими-либо нормативными актами.

Между тем, как указывалось выше частью 3 статьи 33 Закона № 44-ФЗ установлен императивный запрет на включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Тогда как в данном случае требования к объекту закупки предусматривают необходимость наличия лаборатории, представления аттестата аккредитации и (или) аттестата о подтверждении компетентности в собственной приобъектной лаборатории, со всеми приложениями, а также свидетельства о поверке, сертификаты о калибровке и аттестации приборов, оборудования, что является нарушением приведенной выше нормы части 3 статьи 33 Закона № 44-ФЗ.

При этом, ссылки в документации о проведении аукциона на ОДМ 218.7.001-2009 не могут быть приняты во внимание, так  как данный документ - Распоряжение Росавтодора от 23.11.2009 N 485-р "Об издании и применении ОДМ 218.7.001-2009 "Рекомендации по осуществлению строительного контроля на федеральных автомобильных дорогах" не является нормативным правовым актом, не был официально опубликован и является документом рекомендательного характера.

Из пункта 1 данного документа следует, что он рекомендован к применению структурным подразделениям центрального аппарата Росавтодора, федеральным управлениям автомобильных дорог, управлениям автомобильных магистралей, межрегиональным дирекциям по строительству автомобильных дорог федерального значения, территориальным органам управления дорожным хозяйством субъектов Российской Федерации.

Из пункта 4 Предисловия названных Рекомендаций также следует, что данный документ имеет рекомендательный характер.

Таким образом, в данном случае применение ОДМ 218.7.001-2009 при установлении требований к аукционной документации не соответствует нормам Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

При этом включение в аукционную документацию таких условий, которые противоречат  положениям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, привели к нарушению  конкуренции, так как из шести участников электронного аукциона победителем был признан только один из них,  именно по причине, что только одна вторая часть заявки соответствовала требованиям, установленным документацией об электронном аукционе. Вторые части заявок иных участников признаны не соответствующими требованиям, установленным документацией об электронном аукционе со ссылкой на непредставление документов, предусмотренных разделами 1, 3 аукционной документации (нет аттестата аккредитации и (или) аттестата о подтверждении компетентности  в собственной лаборатории и приложений к ним).

Статьей 8 Закона № 44-ФЗ установлен принцип обеспечения конкуренции.

Контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (часть  1).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (часть 2).

Таким образом, учитывая, что положения аукционной документации (раздел 3) противоречит положениям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, что повлекло нарушение конкуренции, жалоба ООО "Облстройснаб" является обоснованной и имелись основания для ее удовлетворения, в то  время как антимонопольный орган отказал в удовлетворении жалобы, что противоречит положениям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Кроме того, незаконным отказом антимонопольного органа в удовлетворении жалобы ООО "Облстройснаб" нарушаются права последнего на участие в аукционе, поскольку  незаконно установленные требования аукционной документации (наличие собственной приобъектной лаборатории и сертификатов о калибровке и аттестации приборов и оборудования) лишили ООО "Облстройснаб" возможности принять участие в аукционе. Также представитель ООО "Облстройснаб" обратила внимание суда апелляционной инстанции на то, что независимо от заключения и исполнения контракта по  спорному аукциону, вопрос о незаконности спорных требований аукционной документации важен для ООО "Облстройснаб" для будущего участия в аукционах на подобные виды работ.

Таким образом, выводы суда первой инстанции о законности действий антимонопольного органа являются ошибочными, а решение суда принято в нарушение норм материального права (пункт 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в связи с чем решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении заявления.

Суд апелляционной инстанции разъясняет, что в соответствии с положениями части 2 статьи 112 АПК Российской Федерации оно заявитель обратиться в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением по вопросу о судебных расходах, понесенных им в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде первой, апелляционной и кассационной инстанций, не разрешенному при рассмотрении дела в соответствующем суде (в том числе и в части распределения судебных расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела во всех судебных инстанциях).

Учитывая изложенное, а также имея в виду большую вероятность обжалования настоящего постановления в кассационном порядке, суд апелляционной инстанции считает возможным оставить вопрос о распределении судебных расходов по уплате государственной пошлины для рассмотрения в порядке, предусмотренном статьей 112 АПК Российской Федерации.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 22 августа 2014 года по делу № А78-5189/2014, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда  Забайкальского края  от 22 августа  2014 года по делу № А78-5189/2014  отменить, принять по делу новый судебный акт.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю №04-03-1769 от 29.04.2013 по рассмотрению жалобы № 91 признанать недействительным, как не соответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа, путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Иркутской области.

Председательствующий судья                                                      Д. Н. Рылов

Судьи                                                                                                           В. А. Сидоренко

Г. Г. Ячменёв