Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2007 по делу n А19-17166/06-11. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, г. Чита, ул. Ленина, 100 "б"

Именем Российской Федерации

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Чита                                                                                                                  Дело №А19-17166/06-11

"15" июня 2007 года                                                                                                               -04АП-339/2007

Резолютивная часть постановления объявлена   14 июня 2007 года.

Полный текст постановления изготовлен     15 июня 2007 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Доржиева Э.П.,

судей: Лешуковой Т.О., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Черкашиной С.Л., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу   ответчика по делу МРИ ФНС РФ №11 по Иркутской области и УОБАО

(наименование лица, подавшего апелляционную жалобу и его процессуальное положение)

на Решение Арбитражного суда Иркутской области от 14.11.2006г. по делу №А19-17166/06-11, по заявлению индивидуального предпринимателя Брусенко А.Н. к МРИ ФНС РФ №11 по Иркутской области и УОБАО о признании незаконным решения налогового органа, принятое судьей   Д.А. Филатовым

  (фамилии, инициалы судей, принявших решение)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: Трушков  И.С. (доверенность от 10.05.2007г.);

   установил:

   Индивидуальный предприниматель Брусенко Алексей Николаевич обратился в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Межрайонной инспекции ФНС №11 по Иркутской области и Усть-Ордынскому Бурятскому автономному округу о признании незаконным решение от 28.04.2006 № 01-05.2/12 в части пункта 1, подпункта 2.1 пункта 2.

   Решением Арбитражного суда Иркутской области от 14 ноября 2007г. заявленные требования удовлетворены. В обоснование суд указал, что налоговым органом не доказана правомерность доначисления налогов, пени и штрафных санкций.

Не согласившись с указанным решением, МРИ ФНС РФ №11 по Иркутской области и УОБАО обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт. Считают, что суд не принял доводы ответчика, подтверждающие работу цеха полуфабрикатов.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы. Пояснил, что представленные налоговым органом доказательства в совокупности подтверждают, что цех полуфабрикатов фактически действовал. Просит решение суда первой инстанции отменить, принять новое решение.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением от 31.05.2007г.

Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

            МРИ ФНС РФ №11 по Иркутской области и УОБАО проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Брусенко А.Н. по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, в ходе которой установлено, в том числе за 2004, 2005г.г. неисчисление и неуплата налогов на добавленную стоимость, на доходы физических лиц, единого социального налога, непредставление налоговых деклараций по указанным налогам. Результаты проверки оформлены актом от 28.03.2006 № 01-04.2/69дсп.

            По результатам проверки налоговой инспекцией вынесено решение от 28.04.2006 № 01-05.2/12 о привлечении предпринимателя к ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119, пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в общей сумме 148 825 руб., а также предложено уплатить налог на доходы физических лиц в размере 28 215 руб., налог на добавленную стоимость в размере 84 440 руб., единый социальный налог в размере 25 876 руб., соответствующие суммы пеней.

            Не согласившись с указанным решением, предприниматель обратился в суд с заявлением о признании его недействительным в части.

            В проверяемом периоде предприниматель Брусенко А.Н. являлся плательщиком единого налога на вмененный доход по виду деятельности розничная торговля и оказание услуг населению.

            Налоговой проверкой нарушений в исчислении и уплате единого налога на вмененный доход за указанный период не установлено.

            По мнению налогового органа, предпринимателем в 2004, 2005 г.г. помимо деятельности облагаемой единым налогом на вмененный доход, осуществлялась деятельность по производству и реализации пищевых полуфабрикатов, с которой не были исчислены и уплачены налоги по общей системе налогообложения, а также не были представлены в налоговый орган налоговые декларации.

            По указанному основанию инспекцией произведено доначисление предпринимателю налога на доходы физических лиц в размере 28 215 руб., налога на добавленную стоимость в размере 84 440 руб., единого социального налога в размере 25 876 руб., соответствующие суммы пеней, а также применение мер налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 и пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации.

            Кроме того, предприниматель осуществлял деятельность по установке пластиковых окон, однако по данному виду деятельности оспариваемым решением налоги не были доначислены, т.к. сумма вычетов превысила сумму налогов, подлежащих уплате.

            Данный факт был установлен в суде апелляционной инстанции. Представитель налогового органа пояснил, что оспариваемые суммы налогов, пеней и штрафных санкций были доначислены только по виду деятельности по производству и реализации полуфабрикатов.

            В соответствии с пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении, в том числе, бытовых услуг, розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

            Пунктом 4 названной статьи установлено, что уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает замену уплаты налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

            Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость

            В соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики,   осуществляющие   наряду   с   предпринимательской   деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

            В силу абзаца 2 указанного пункта налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными настоящим Кодексом.

            В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

            Налоговой проверкой установлено, что предприниматель имел торговые точки, открытые в следующих магазинах: магазин «Лайф» - 2 рабочих места, г.Вихоревка, ул.Горького, 5; магазин «На Байкальской» - г. Вихоревка, ул. Байкальская, 2-а; магазин «Лукошко» - 2 рабочих места, г. Вихоревка, ул.Дзержинского, 74.

            Из решения налогового органа следует, что инспекция пришла к выводу об осуществлении предпринимателем деятельности по производству полуфабрикатов, облагаемой в соответствии с общим режимом налогообложения, на основании протокола осмотра производственного цеха № 3 от 03.02.2006, санитарно-эпидемиологические заключения на продукцию, сертификатов соответствия продукции (полуфабрикаты мясные рубленные: котлеты московские, котлеты домашние, ромштекс, бифштекс; полуфабрикат замороженный: блинчики с мясной начинкой, вареники, вареники с творогом), документов, подтверждающих о приобретении продовольственных товаров (мука, мясо, яйцо).

            Из протокола осмотра производственного цеха №3 от 03.02.2006г., расположенного по адресу: г.Вихоревка, ул.Пионерская,17 б, видно, что в настоящем здании находится цех по производству полуфабрикатов, в момент осмотра цех не работал. В помещении находился личный гриль предпринимателя, аппарат для производства попкорна, холодильные прилавки в количестве 4 штук, 3 холодильника, 2 морозильные камеры, 2 стола, 1 тестомес. Имелся умывальник, раковина, мойка для посуды. Отдельно расположен кабинет бухгалтерии.

            Из содержания данного протокола не следует, что цех работал, и продукция изготавливалась. В протоколе осмотра помещения, отсутствуют сведения об изготавливаемой предпринимателем продукции, нахождении в цехе изготовленной продукции. Кроме того, суд считает, что сам по себе указанный протокол осмотра (обследования) составленный в феврале 2006 года не может подтверждать фактическое осуществление предпринимателем производства полуфабрикатов в 2004, 2005 г.г.

            В судебном заседании представитель налогоплательщика пояснил, что действительно производственный цех открывался и были получены санитарно-эпидемиологические заключения на продукцию, сертификаты соответствия продукции (полуфабрикаты мясные рубленные: котлеты московские, котлеты домашние, ромштекс, бифштекс; полуфабрикат замороженный: блинчики с мясной начинкой, вареники, вареники с творогом) для чего была изготовлена пробная партия полуфабрикатов, однако в 2004 и начале 2005 года цех не работал и продукция не изготавливалась. Полуфабрикаты для реализации приобретались у различных продавцов, в частности у ИП Никитиной А.В. на основании накладных.

            Ссылка налогового органа на показания продавца Кащенко Н.В., допрошенной при проведении проверки в качестве свидетеля о том, что цех производит пельмени и вареники, не может быть учтена судом, так как из материалов дела следует, что Кащенко Н.В. была принята на работу только в апреле 2005 года в качестве продавца в магазин, а не в цех, поэтому не может подтверждать производство продукции в 2004 году и 1 квартале 2005 года.

            Кроме того, из протокола опроса свидетеля не возможно установить о каком цехе ставится вопрос, поэтому из ответа невозможно установить, что речь идет именно о названом цехе.

            Судом не может быть принят во внимание довод ответчика о том, что в ходе проведенной выемки, были получены документы свидетельствующие о произведенных расходах предпринимателя на приобретение продовольственных товаров - мука, мясо, яйцо и др. Суд исследовав в совокупности представленные в материалы дела документы находит, что налоговым органом не доказано использование данной продукции в изготовлении полуфабрикатов и отсутствие факта реализации данной продукции через торговые точки принадлежащие ИП Брусенко А.Н. Налоговым органом при проведении проверки реализуемая предпринимателем через торговые точки продукция не исследовалась, ее маркировка и производитель не устанавливались.

            Кроме того, суд находит, что изготовление пробной продукции для проведения лабораторных исследований и получения соответствующих заключений и сертификатов соответствия не может рассматриваться как реализация продукции, соответственно подлежащей налогообложению.

            В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что судом первой инстанции не были учтены доводы инспекции в совокупности подтверждающие, что цех полуфабрикатов действовал.

            В частности об этом свидетельствует акт по результатам проведения мероприятий по контролю от 11.05.2005г. Роспотребнадзора, результат санитарно-бактериологических исследований от 11.05.2005г. ГУ "Центр санэпиднадзора в г.Братске" и иные документы.

            Данные документы возможно и могут свидетельствовать о том, что цех полуфабрикатов действовал, однако, однозначных выводов об этом сделать нельзя.   Вместе с тем, только данный факт не может являться основанием для доначисления НДС, НДФЛ и ЕСН.

   Согласно ст.146 Налогового Кодекса РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

   Согласно ст.209 Налогового Кодекса РФ объектом налогообложения НДФЛ признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации.

   Согласно ст.236 Налогового Кодекса РФ объектом налогообложения ЕСН для налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

   Таким образом, налоговому органу помимо факта осуществления деятельности, облагаемой по общей системе налогообложения, следует доказать факт реализации продукции, в данном случае полуфабрикатов, и получения