Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 14.07.2010 по делу n А33-853/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

допущенных контрагентом.

Из показаний ИП Шмыгина В.С. (протоколы допроса от 20.01.2009 №22, №166) следует, что с руководителями ООО «Омэкс» и ООО «Тарлинг» он лично не знаком, договор от                       ООО «Тарлинг» привез водитель вместе с товаром, договор от ООО «Омэкс» поступил по почте, приемку товара предприниматель осуществлял лично. Расчет с ООО «Тарлинг» был наличным и безналичным, при наличном расчете деньги передавались водителю.

Предприниматель в подтверждение проявления им должной осмотрительности при выборе контрагентов - обществ «Омэкс» и «Тарлинг» указывает на то, что им были получены копии свидетельств о постановке на учет в налоговом органе и о регистрации в качестве юридических лиц.

Доказательств того, что предпринимателем проверялась достоверность данных, указанных в счетах-фактурах, товарных накладных при осуществлении спорных хозяйственных операций или осуществлялись действия для такой проверки, в материалы дела не представлено.

Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку правоспособности самого юридического лица, но и полномочий лица, действующего от имени этого юридического лица, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Следовательно, при заключении сделок, получении товара, предпринимателю необходимо было не только запросить у его контрагентов уставные и регистрационные документы, но и удостовериться в личности лиц, подписавших договоры, предоставивших первичные документы, поставивших товар, а также в наличии у них соответствующих полномочий.

Как изложено выше, частично оплата за поставленный товар от ООО «Тарлинг» производилась наличными денежными средствами, в подтверждение оплаты покупателю (ИП Шмыгину В.С.) выдавался кассовый чек.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» организации, применяющие контрольно-кассовую технику, в том числе обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Согласно пункту 6 Положения о регистрации и применении контрольно-кассовой техники, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.07.2007 № 470, чеки погашаются одновременно с выдачей товара (оказанием услуг) с помощью штампов или путем надрыва в установленных местах.

В рассматриваемом случае предпринимателем с поставщиком, находящемся в другом городе (г. Москва), выбрана схема расчетов, не соответствующая установленному порядку расчетов с применением контрольно- кассовой техники. В нарушение вышеуказанных Закона и Положения применение контрольно-кассовой техники, выдача и гашение чеков происходило не по месту установки и регистрации контрольно-кассовой техники и не в момент передачи денег и товара. Указанные обстоятельства также свидетельствуют о том, что при такой схеме расчетов у предпринимателя отсутствовала дополнительная возможность для проверки факта реальной деятельности контрагента.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что предприниматель не привел доводов в обоснование выбора  указанных контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оценивается деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств, наличия у контрагента необходимых ресурсов.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган доказал получение ИП Шмыгиным В.С. необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного предъявления к вычету НДС в размере 6 103 484 рублей и завышение расходов по НДФЛ и ЕСН на сумму затрат по приобретению товаров у спорных поставщиков в размере 34 403 286 рублей 10 копеек. Следовательно, налоговый орган правомерно вынес решение о доначислении к уплате налогоплательщику спорных сумм налогов, пени.

Вместе с тем, суд первой инстанции обоснованно признал недействительным оспариваемое решение налогового органа в части привлечения ИП Шмыгина В.С. к ответственности в виде взыскания штрафов в размере 1 338 188 рублей 56 копеек в виду следующих обстоятельств.

Из положений пунктов 4 и 5 статьи 101 Кодекса следует, что налоговым органом при рассмотрении материалов налоговой проверке на основании полученных в ходе мероприятий налогового контроля, а также представленных налогоплательщиком непосредственно на возражения доказательств и объяснений, в том числе выявляются обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

В соответствии со статьей 114 Кодекса налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения. При наличии хотя бы одного смягчающего обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 настоящего Кодекса за совершение налогового правонарушения.

Смягчающие обстоятельства за совершение налогового правонарушения указаны в статье 112 Кодекса. В соответствии с пунктом 3 названной статьи к смягчающим могут быть отнесены иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Следовательно, такие обстоятельства устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающими  дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

При этом размер санкции должен отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации и статьи 3 Кодекса требованиям справедливости и соразмерности, дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба.

В силу пункта 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.99 № 41/9 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации» если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Кодекса, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса. Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 Кодекса установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

Как следует из оспариваемого решения от 23.06.2009 № 13, налоговым органом не установлено обстоятельств смягчающих или отягчающих ответственность.

Предприниматель в качестве смягчающих ответственность обстоятельств просил учесть наличие на иждивении двух несовершеннолетних детей, прекращение с сентября 2009 года предпринимательской деятельности, совершение правонарушения впервые и отсутствие умысла на совершение правонарушения.

Изложенные обстоятельства ИП Шмыгин В.С. подтвердил следующими доказательствами: информацией о движении денежных средств по счету предпринимателя, согласно которой с 01.10.2009 операции по счету не осуществляются; свидетельством о браке от 03.04.2007 с Семеновой Н.В.; свидетельствами о рождении детей Семенова И.В. 1996 года рождения и Шмыгина Д.В. 2005 года рождения.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции обоснованно в рамках судейского усмотрения признал в качестве смягчающих вышеуказанные обстоятельства.

Доводы налогового органа о том, что суд первой инстанции не принял во внимание при определении размера подлежащего взысканию штрафа отягчающее ответственность обстоятельство – повторное совершение налогового правонарушения, отклоняются как документально неподтвержденные.

Как изложено выше, в оспариваемом решении налоговый орган не отразил установленные им обстоятельства, отягчающие ответственность, со ссылкой на решения от 17.12.2008 №№ 6124, 6127. Данные решения в суд первой инстанции налоговым органом не представлялись. При этом, как следует из протокола судебного заседания от 19-21-22 апреля 2010 года, представители налогового органа участвовали в судебном заседании и были ознакомлены с ходатайством предпринимателя о применении смягчающих ответственность обстоятельств.

Поскольку налоговый орган не представил пояснений относительно невозможности представления решений от 17.12.2008 №№ 6124, 6127 в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, у суда апелляционной инстанции отсутствовали правовые основания для принятия их в качестве доказательств по делу.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно с учетом характера совершенного правонарушения, требования справедливости и соразмерности наказания  в рамках судейского усмотрения уменьшил размер подлежащего взысканию штрафа до 34 312 рублей 53 копеек. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции налоговым органом не заявлено, Третьим арбитражным апелляционным судом не установлено.

Таким образом, решение суда первой инстанции о частичном удовлетворении заявленных требований является законным и обоснованным, оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда первой инстанции судом апелляционной инстанции не установлены.

В силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Кодекса налоговый орган, выступающий в настоящем дела ответчиком, освобожден от уплаты государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе, заявленной                       ИП Шмыгиным В.С., относятся на него самого.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 22 апреля 2010 года по делу                            № А33-853/2010 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи:

Г.Н. Борисов

Н.М. Демидова