Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.05.2010 по делу n А33-19366/2009. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

вычеты по налогу на добавленную стоимость  за 2007 год в сумме 159 330 рублей 51 копейка на основании  счета-фактуры  от 30.09.2007 № 00003545, выставленного обществом  «ЭлитСервис» за  электромонтажные работы, и неправомерно включены в расходы по налогу на доходы физических лиц за 2007 год в сумме                                885 169 рублей 49 копеек, единому социальному налогу за 2007 год в сумме                                         885 169 рублей 49 копеек., уплаченные за названные работы; неправомерно заявлены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость за 2007 год в сумме 116 237 рублей 31  копейка на основании счетов-фактур  от 19.10.2007 № 00000357, от 01.11.2007 № 00000369, от 06.12.2007                 № 00000374, от 07.12.2007 № 00000375, от 25.12.2007 № 00000409, от 26.12.2007 № 00000455, от 27.12.2007 № 00000456, от 29.12.2007 № 00000413, выставленных обществом  «Мегакрайт» за монтаж трубопровода, поставку труб стальных, монтаж радиаторов, поставку радиатора, демонтаж радиаторов, демонтаж трубопроводов; неправомерно включены в расходы по налогу на доходы физических лиц за 2007 год в сумме 645 762 рубля 71 копейка, единому социальному налогу за 2007 год затраты на приобретение названных товаров (работ) в сумме                             645 762 рубля 71 копейка.

Для поверки обоснованности заявленных налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения затрат в расходы при исчислении единого социального налога и налога на доходы физических лиц налоговым органом проведены  мероприятия налогового контроля в отношении контрагентов предпринимателя, в ходе которых были установлены следующие обстоятельства.

Из письма Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району                        г. Красноярска от 05.05.2009 №12-09/04335дсп следует, что сведения об имуществе и транспортных средствах общества «ЭлитСтрой» за период с 14.05.2007 по 26.12.2007 отсутствуют.

Согласно информации, предоставленной Инспекции Федеральной налоговой службы по                      г. Томску (письма от 02.04.2009 №30-42/9164дсп@, от 15.04.2009 №31-20/17615@)                               ООО «ЭлитСервис»  относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую отчетность; сведения о правах на недвижимое имущество, земельные участки и транспортные средства отсутствуют; нежилое помещение по адресу: г. Томск, ул. Гагарина, 11 принадлежит на праве собственности ООО «Кооператор», ООО «ЭлитСервис» по данному адресу отсутствует (протокол осмотра от 14.04.2009 №491); допрошенный в ходе мероприятий налогового контроля директор ООО «ЭлитСервис» Прийменко А.Б. пояснил, что не имеет отношения к указанной организации, зарегистрировал на свое имя организацию по просьбе знакомого Петрова (протокол допроса от 03.04.2008 №503).

Из выписки движения денежных средств по расчетному счету в ЗАО КБ «Кедр» следует, что ООО «ЭлитСервис» не осуществляло расходы, присущие субъектам хозяйственной деятельности, в том числе отсутствуют расходы на выплату заработной платы работникам,  на аренду транспортных средств и оборудования.

В счете-фактуре от 30.09.2007 № 00003545, выставленном обществом  «ЭлитСервис», указан адрес продавца (660048, Красноярский край, г. Красноярск, ул. Калинина, д. 90А, 2),  который не соответствует юридическому адресу общества (г. Красноярск, ул. Маерчака, 3).

Согласно показаниям Вайник С.Н. (протокол допроса свидетеля  от 25.05.2009 № 155, составленный Инспекцией Федеральной налоговой службы  по Октябрьскому району                              г.Красноярска), являющейся работником общества «Сибтрансриэлт»,  в помещениях, принадлежащих обществу  «Сибтрансриэлт» на праве собственности, по адресу: г. Красноярск, ул. Маерчака, 3, общество «ЭлитСервис» никогда не находилось, договоров аренды не заключало.

Апелляционный суд считает, что протокол допроса Вайник С.Н. является допустимым доказательством, составленным в соответствии с требованиями законодательства и подлежит оценке наряду с другими имеющимися в материалах дела доказательствами. При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что допрошенное лицо указало, что ООО «ЭлитСервис» вообще не находилось по адресу: г. Красноярск, ул. Маерчака, 3 и не заключало с собственником здания договоров аренды.

Первичные документы, представленные налогоплательщиком в подтверждение вычетов и расходов (договоры, счета-фактуры, товарные накладные) от имени руководителя подписаны Великим А.В. (являвшимся учредителем и руководителем общества «ЭлитСервис» с момента его создания до 17.12.2007).

Из протокола допроса свидетеля от 22.06.2009, составленного  ФБУ ОИУ-8 ОУХД ГУФСИН России по Красноярскому краю следует, что Великий А.В. зарегистрировал ООО «ЭлитСервис» 14.05.2007, которое занималось евроремонтом жилых помещений; по вопросу взаимоотношений с предпринимателем пояснил, что ООО «ЭлитСервис» было продано предпринимателю через юридическое агентство «Артемида»; с предпринимателем лично не знаком; факт осуществления финансово-хозяйственной деятельности с заявителем, подписание договоров, счетов-фактур, товарных накладных, доверенностей отрицает.

Суд первой инстанции ошибочно расценил протокол допроса Великого А.В. в качестве недопустимого доказательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Кодекса налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Кодексом.

Из протокола допроса от 22.06.2009 следует, что он проведен по запросу налогового органа (письму инспекции от 11.06.2009 №05-16/10275).

На второй странице протокола допроса содержится подпись допрашиваемого лица, свидетельствующая о разъяснении его прав и обязанностей, предусмотренных статьей 90 Кодекса, предупреждении об ответственности за отказ от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.

Кроме того, судом апелляционной инстанции учтено, что исправительное учреждение является режимным объектом, доступ на которое ограничен; протокол допроса составлен сотрудником оперативного отдела исправительного учреждения.

Указанное доказательство содержит информацию, относящуюся к налогоплательщику и его контрагенту, в результате взаимоотношений с которым применены налоговые вычеты, получено с соблюдением процедуры допроса свидетеля, предусмотренной статьей 90 Кодекса, поэтому должно быть принято судом и оцениваться наряду с иными доказательствами по делу.

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган не представил доказательства, достаточные для вывода о том, что подписи на первичных документах, представленных предпринимателем в подтверждение обоснованности налоговых вычетов и произведенных затрат не принадлежат лицу, Великому А.В., допрошенному в качестве свидетеля и отрицающего факт подписания документов. Однако невозможность совершения хозяйственных операций, на основании которых заявлены налоговые вычеты, помимо показаний данного свидетеля подтверждается иными доказательствами.

Апелляционный суд считает недопустимыми доказательства, полученные налоговым органом после проведения выездной налоговой проверки в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, поскольку они не были положены в основу выводов оспариваемого решения инспекции.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы №22 по Красноярскому краю в письме от 19.05.2009 №11-06/04478дсп сообщила, что на балансе ООО «Мегакрайт» основные средства, транспорт отсутствуют,  сведения о среднесписочной численности, расчеты по авансовым платежам по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование и единому социальному налогу предоставлялись с нулевыми показателями, налоговые декларации по налога на прибыль, налогу на добавленную стоимость представлены с нулевыми показателями, декларации за 4 квартал 2007 года не представлены.

Согласно учредительным документам юридическим адресом ООО «Мегакрайт» является                   г. Красноярск, ул. Академика Вавилова, 7.

Из протокола допроса Перминовой М.Л. от 21.05.2009 №18, являющейся юристом                         ООО «Стальмонтаж» следует, что здание по указанному адресу принадлежат на праве собственности   ООО «Стальмонтаж», ООО «Мегакрайт» арендатором помещений никогда не являлось, договоры аренды с указанным юридическим лицом не заключались и по данному адресу не находилось.

Первичные документы, представленные налогоплательщиком в подтверждение вычетов и расходов (договоры, счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ, товарные накладные) подписаны от имени общества  «Мегакрайт» Корниенко А.П. в 2007 году, тогда как с 16.11.2006 генеральным директором общества  «Мегакрайт» являлся Копылов Д.В. (решение участника общества от 16.11.2006). Документы, подтверждающие полномочия Корниенко А.П. на подписание документов от имени ООО «Мегакрайт» в ходе проведения проверки и рассмотрения дела в суде первой инстанции не представлены.

Указанные обстоятельства свидетельствует о нарушении пункта 6 статьи 169, статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» при заполнении оформлении счетов-фактур и товарных накладных.

Кроме того, в подтверждение факта несения расходов заявителем  представлены чеки  ККМ общества «Мегакрайт». Вместе с  тем, согласно  письму  Межрайонной Инспекции  Федеральной налоговой службы № 22 по  Красноярскому краю   от 01.06.2009 № 16-11/07111 дсп за обществом «Мегакрайт» контрольно-кассовая техника не зарегистрирована.

Суд апелляционной инстанции считает, что предпринимателем не доказан факт реальности поставки в адрес заявителя товаров, указанных в счетах-фактурах и товарных накладных, выставленных ООО «Мегакрайт».

По требованию от 30.03.2009 №5к товаросопроводительные документы, подтверждающие движение товара от продавца к покупателю, налогоплательщиком не представлены.

Из протокола допроса предпринимателя  от 25.05.2009 №154 следует, что товарно-сопроводительные документы не представлены ввиду их отсутствия.

Товарная накладная формы ТОРГ-12 может являться документом, на основании которого принимается к учету товар, при наличии реальных хозяйственных операций по его доставке и передаче покупателю.

Характер и объем поставляемой продукции предполагают доставку товара автомобильным транспортом, в счетах-фактурах предприниматель указан в качестве грузополучателя, а его контрагент – в качестве грузоотправителя,  поэтому доставка товара должна быть подтверждена соответствующими транспортными документами. Такие документы предпринимателем не были представлены. В счетах-фактурах и товарных накладных общество «Мегакрайт» указано в качестве грузоотправителя, однако у него отсутствует имущество и персонал, необходимые для осуществления хозяйственных операций по отгрузке товара.

Кроме того, из анализа представленных в материалы дела актов приемки выполненных работ следует, что ООО «ЭлитСервис» и ООО «Мегакрайт» в стоимость выполненных работ включили стоимость машин и механизмов, вместе с тем, материалами дела подтверждается отсутствие у данных контрагентов предпринимателя какого-либо имущества и основных средств. Кроме того, невозможно установить лицо, подписавшее акт от имени ООО «ЭлитСервис», поскольку расшифровка подписи отсутствует.

Исследовав представленные в дело доказательства и оценив их в совокупности в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает, что представленные налоговым органом доказательства подтверждают необоснованность налоговой выгоды, заявленной на основании документов по контрагентам предпринимателя - ООО «ЭлитСервис», ООО «Мегакрайт»,  поскольку реальное осуществление контрагентами поставок товаров, (оказание услуг, выполнение работ) является невозможным в связи с отсутствием  у них трудовых и материальных ресурсов, необходимых для достижения результатов соответствующей экономической деятельности;  Великий А.В., указанный в первичных документах, счетах-фактурах, товарных накладных в качестве руководителя общества «ЭлитСервис», отрицает свою причастность к деятельности контрагента предпринимателя в проверяемом периоде и факт финансово-хозяйственных отношений с ним.

Данные обстоятельства свидетельствуют о необоснованности полученной заявителем налоговой выгоды  в соответствии с пунктом 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53.

Кроме того, названные контрагенты не исчисляли и не уплачивали налоги в бюджет, рассчитываемые исходя из стоимости реализованных товаров (работ, услуг); по адресу, указанному в учредительных документах не находились; движение денежных средств через банковский счет ООО «ЭлитСервис» носил транзитный характер, а кассовые чеки, которые предприниматель представил в подтверждение оплаты товаров (работ, услуг) ООО «Мегакрайт», содержат номер ККТ, которая  за названной организацией не регистрировалась. Данные обстоятельства в соответствии с пунктами 6 и 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 и в совокупности обстоятельствами невозможности осуществления контрагентами хозяйственных операций также свидетельствуют о необоснованности полученной налоговой выгоды.

Также суд апелляционной инстанции учитывает, что при наличии доказательств невозможности поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг  названными контрагентами, налогоплательщик должен был знать, что составленные этими организациями документы содержат недостоверную информацию.

Вышеизложенные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что представленные предпринимателем счета-фактуры, товарные накладные, договоры, акты выполненных работ и другие документы содержат недостоверные сведения, не подтверждают совершение реальных хозяйственных операций по поставке товаров, выполнению работ названными контрагентами, поэтому не могут являться основанием для применения вычетов по налогу на добавленную стоимость, налогу на доходы физических лиц, единому социальному налогу; выводы налогового органа о необоснованности налоговой выгоды являются правильными.

Апелляционный суд считает, что суд первой инстанции дал неправильную оценку фактическим обстоятельствам, имеющим значение для дела по контрагенту предпринимателя -                      ООО «ЭлитСервис», что привело к принятию неправильного решения и в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием