Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.05.2010 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

проведения указана оперативная информация, в качестве задачи – силовое обеспечение оперативно-профилактических мероприятий по пресечению незаконной игорной деятельности ООО «Сердолик» по ул. Ленинского Комсомола, 3 в г. Сосновоборске.

Разделом II Инструкции о порядке применения отрядов милиции особого назначения и отрядов милиции специального назначения при проведении специальных операций и мероприятий, утвержденной приказом МВД России от 11.05.2006 № 335дсп, установлены основания и порядок применения ОМОН или ОМСН для проведения специальной операции (мероприятия). Пунктом 5 предусмотрено, что основанием для применения сил и средств специальных подразделений МВД России является письменный приказ или задание, утвержденное руководителем, уполномоченным принимать такое решение.

Из материалов дела следует, что привлечение к проводимой 04.08.2009 проверке сотрудников ОМОН при ГУВД Красноярского края осуществлялось на основании задания на задействование спецподразделения, утвержденного и.о. начальника ГУВД по Красноярскому краю И.А. Митрофановым 03.08.2009, что соответствует требованиям названного приказа, следовательно, является законным.

При этом, факт привлечения к данной проверке сотрудников ОМОН ГУВД Красноярского края в целях обеспечения личной безопасности проверяющих лиц не может свидетельствовать о нарушении прав общества, поскольку сотрудники спецподразделения не осуществляли процессуальных и распорядительных действий, что подтверждается протоколами осмотра и изъятия вещей (л.д. 48-49).

Учитывая наличие предусмотренного законом основания для проведения проверки, а именно: сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также правомерность привлечения к этой проверке сотрудников ОМОН при ГУВД Красноярского края, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для признания незаконными действий сотрудника ЦБППРИАЗ ГУВД Красноярского края В.Ю.Дементьева по проведению проверки, привлечению к этой проверке сотрудников ОМОН при ГУВД Красноярского края.

Таким образом, в соответствии с частью 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда первой инстанции следует отменить в части признания незаконными действий сотрудника ЦБППРИАЗ ГУВД  ККя В.Ю. Дементьева по проведению проверки интернет-клуба общества с ограниченной ответственностью «Сердолик» 4 августа 2009 года по адресу: г. Сосновоборск, ул. Ленинского Комсомола, д. 3 и привлечению к этой проверке сотрудников ОМОН при ГУВД Красноярского края, и в данных требованиях заявителя отказать.

При этом, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены решения суда в остальной части.

Вывод суда о несоответствии требованиям Кодекса РФ об административных правонарушениях совершенных милицией в отношении ООО «Сердолик» 04.08.2009 действий по осмотру и изъятию является обоснованным, соответствует фактическим обстоятельствам дела.

В силу части 2 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях применение уполномоченными на то органом или должностным лицом административного наказания и мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении в связи с административным правонарушением осуществляется в пределах компетенции указанных органа или должностного лица в соответствии с законом.

Согласно пунктам 3, 4 части 1 статьи 27.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применять следующие меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении: осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов; изъятие вещей и документов.

В силу частей 2, 4, 6 статьи 27.8 Кодекса РФ об административных правонарушениях осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых. Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов. Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю.

Суд апелляционной инстанции установил, что протокол осмотра помещений, территорий от 04.08.2009 не соответствует требованиям статьи 27.8 Кодекса РФ об административных правонарушениях, поскольку составлен без участия представителя юридического лица, не содержит сведений о соответствующем юридическом лице, о его законном представителе, ином представителе, не подписан законным представителем или иным представителем, отсутствует запись об отказе от подписи протокола осмотра, не содержит сведений о вручении протокола осмотра.

Статьей 27.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях  установлен порядок изъятия вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе обнаруженным при осуществлении осмотра принадлежащих юридическому лицу территорий, помещений и находящихся у него товаров и документов, согласно которому изъятие осуществляется лицами, указанными в статьях 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии двух понятых.

В соответствии с частями 5, 6 и 8 названной статьи об изъятии вещей и документов составляется протокол, в котором указываются сведения о виде и реквизитах изъятых документов, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках изъятых вещей, в том числе о типе, марке, модели, калибре, серии, номере, об иных идентификационных признаках оружия, о виде и количестве боевых припасов. Протокол об изъятии вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, лицом, у которого изъяты вещи и документы, понятыми. В случае отказа лица, у которого изъяты вещи и документы, от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола вручается лицу, у которого изъяты вещи и документы, или его законному представителю.

В случае применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации документов протоколе об изъятии вещей и документов делается соответствующая запись. Материалы, полученные при изъятии вещей и документов с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу (часть 7 статьи 27.10 КоАП РФ).

Из протокола изъятия вещей и документов от 04.08.2009 следует, что у общества изъяты «эл. платы, изъятые из интернет-терминалов в количестве 17 штук, 2 журнала операциониста, 3 тетради с записями, 2 диска EPIA с программным обеспечением, 25 карт пластиковых с электромагнитной полосой. Два системных блока администратора». Суд первой инстанции правильно указал на несоответствие данного протокола требованиям статьи 27.10 Кодекса РФ об административных правонарушениях, поскольку сведения о виде и реквизитах изъятых документов, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках изъятых вещей не отражены надлежащим образом - без указания идентификационных признаков, точного наименования, без сведений об упаковке, опечатывании; в протоколе отсутствуют сведения о том, кем является Н.П.Василюс, с участием которой производилось изъятие, какое отношение Василюс имела к изъятым вещам и документам, к месту проведения проверки.

Учитывая, что изъятие проводилось в соответствии с частью 2 статьи 27.10 Кодекса РФ об административных правонарушениях, незаконность действий по осмотру влечет незаконность и изъятия вещей и документов, обнаруженных при осуществлении осмотра.

Нарушение прав и законных интересов ООО «Сердолик» подтверждается фактом лишения юридического лица изъятого имущества в результате проведенной проверки 04.08.2009.

Доводы апелляционной жалобы о том, что общество не доказало нарушение своих прав и законных интересов оспариваемыми действиями органов и должностных лиц после прекращения дела об административном правонарушении; вывод суда о непредставлении доказательств фактического возврата изъятых вещей не соответствует действительности, поскольку в материалы дела представлено уведомление о возврате изъятых вещей, адресованное ООО «Сердолик», проверены судом апелляционной инстанции и признаны несостоятельными.

Уведомление № 14391 от 03.12.2009 содержит сообщение о прекращении производства по делу об административном правонарушении и принятом решении о возврате изъятого имущества, но не подтверждает сам факт возврата изъятого на основании протокола от 04.08.2009 имущества.

Исследовав приобщенный к материалам дела акт приема-передачи имущества от 26.02.2010, суд апелляционной инстанции установил, что 26.02.2010 перечисленное в акте имущество, изъятое у общества 04.08.2009 в качестве меры обеспечения, передано представителями ГБППРиИАЗ ОВД по г. Сосновоборску представителям общества. Таким образом, на момент принятия судом первой инстанции решения, ответчики не представили доказательств фактического возврата изъятых вещей. Следовательно, незаконное изъятие вещей имело место с 04.08.2009 до 26.02.2010, и основания для отмены решения суда в указанной части отсутствуют.

Довод апелляционной жалобы о том, что ООО «Сердолик» не заявляло требований о признании совершенных милицией 04.08.2009 действий по осмотру и изъятию незаконными, не соответствует материалам дела, поскольку в заявлении общества сформулировано указанное требование (л.д. 13).

При изложенных обстоятельствах, решение суда следует подлежит отмене на основании части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в части признания незаконными действий сотрудника ЦБППРИАЗ ГУВД  Красноярского края В.Ю.Дементьева по проведению проверки интернет-клуба общества с ограниченной ответственностью «Сердолик» 4 августа 2009 года по адресу: г. Сосновоборск, ул. Лениснкого Комсомола, д. 3 и привлечению к этой проверке сотрудников ОМОН при ГУВД Красноярского края. В требованиях общества с ограниченной ответственностью «Сердолик» в указанной части следует отказать, в остальной части решение оставить без изменения.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от «29» января 2010 года по делу                   №А33-18664/209 в части признания незаконными действия сотрудника ЦБППРИАЗ ГУВД  Красноярского края В.Ю. Дементьева по проведению проверки интернет-клуба общества с ограниченной ответственностью «Сердолик» 4 августа 2009 года по адресу: г. Сосновоборск, ул. Лениснкого Комсомола, д. 3 и привлечению к этой проверке сотрудников ОМОН при ГУВД Красноярского края  отменить, принять в указанной части новый судебный акт.

В требованиях общества с ограниченной ответственностью «Сердолик» в указанной части отказать.

В остальной части решение оставить без изменения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Ф. Первухина

Судьи:

Г.Н. Борисов

Н.М. Демидова