Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 03.05.2010 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«04» мая 2010 г.

Дело №

г. Красноярск

А33-1240/2010

Резолютивная часть постановления объявлена «26» апреля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен          «04» мая 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Первухиной Л.Ф.,

судей: Борисова Г.Н., Бычковой О.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ивановой Е.А.,

при участии:

от заявителя: Горецкой Ю.С. – представителя по доверенности от 26.04.2010, Масейкиной Л.Б. – представителя по доверенности от 10.04.2010,

от налогового органа: Лебедева С.В. – представителя по доверенности от 09.02.2010 № 04-23,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Самойлова Валерия Михайловича на решение Арбитражного суда Красноярского края от 25 февраля 2010 года по делу № А33-1240/2010, принятое судьей Ивановой Е.А.,

установил:

инспекция Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к индивидуальному предпринимателю Самойлову Валерию Михайловичу о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением от 25 февраля 2010 года заявление удовлетворено. Индивидуальный предприниматель  Самойлов Валерий Михайлович привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 4 000 рублей.

Не согласившись с указанным решением, индивидуальный предприниматель обратился с апелляционной жалобой, мотивируя следующими доводами:

-        суд первой инстанции не проверил законность проведения проверки в отношении предпринимателя, поскольку при проведении проверки за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике налоговый орган не вправе осуществлять лицензионный контроль и проверять документы, не относящиеся к предмету проверки,

-        предприниматель не был уведомлен о проведении проверки, что нарушило его право непосредственно присутствовать при ее проведении,

-        пункт приема платежей предпринимателя Самойлова В.М. не осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр и не является кассой букмекерской конторы,

-        объяснения участников азартной игры Семеновой В.Г., Поповой Е.В.  не могут быть использованы в качестве доказательств, поскольку им не разъяснялись их права и обязанности, указанные лица не допрашивались в судебном заседании.

Инспекция Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска не согласилась с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства, имеющие значение для дела.

Самойлов Валерий Михайлович зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя в ЕГРИП за основным государственным регистрационным номером 305245232900010.

Из материалов дела следует, что 20.01.2010 административным органом проведена проверка деятельности индивидуального предпринимателя В.М. Самойлова по вопросу соблюдения Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

В ходе проведения проверки выявлено нарушение законодательства по государственному регулированию деятельности по организации и проведению азартных игр.

В протоколе об административном правонарушении от 26.01.2010 № 888 составленном в отношении индивидуального предпринимателя В.М. Самойлова зафиксировано, что 20.01.2010 в 14 часов 10 мин. в пункте приема ставок и выплате выигрышей «Зенит» (букмекерская контора «Зенит»), расположенном по адресу: г. Красноярск, ул. Урицкого, 111, офис 1-01, принадлежащем В.М. Самойлову на праве аренды, в качестве ставки на спортивное событие (хоккейный матч «Автомобилист»-«Нефтехимик») приняты наличные деньги в размере 200 руб. Соответствующей лицензии проверяющим не представлено.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения административного органа в Арбитражный суд Красноярского края в соответствии с частью 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований  и возражений.

В силу части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Согласно  части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законность и обоснованность вынесенного судом первой инстанции решения, суд апелляционной инстанции не установил основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии с частями 3, 4 статьи 28.3 Кодекса, пунктом 2 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 №451, Перечнем должностных лиц налоговых органов Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержденным Приказом Федеральной налоговой службы от 02.08.2005 №САЭ-3-06/354@ суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что протокол по делу об административном правонарушении от 26.01.2010  № 888 составлен уполномоченным лицом.

Согласно статье 2.1 Кодекса администра­тивным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) фи­зического или юридического лица, за которое Кодексом установлена административная ответственность.

Частью 2 статьи 14.1 Кодекса предусмотрено, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно примечанию к статье 2.4 Кодекса лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.

В силу статьи 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128 «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон о лицензировании) лицензия - специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю; лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно части 1 статьи 7 Закона о лицензировании на каждый вид деятельности, указанный в пункте 1 статьи 17 настоящего Федерального закона, предоставляется лицензия. Вид деятельности, на осуществление которого предоставлена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Закона о лицензировании деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ), устанавливающим ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В соответствии со статьей 4 Закона № 244-ФЗ организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

В силу частей 1 и 4 статьи 5 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Согласно части 1 статьи 6 Закона № 244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

В соответствии с частями 1  и 2 статьи 14 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон в порядке, установленном настоящей главой. Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Из содержания изложенных норм права следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может осуществляться исключительно на основании лицензии.

Исходя из положений частей 1, 4 и 5 статьи 16 Закона № 244-ФЗ с 01.07.2009 лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах обязано иметь соответствующую лицензию. Возможность осуществления указанной деятельности на основании каких-либо гражданско-правовых договоров, в том числе, агентских и субагентских, законом не предусмотрена.

В соответствии с частью 3 статьи 8 Закона №244-ФЗ  организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр. Однако доказательств наличия у ответчика трудовых взаимоотношений с ООО «Букмекерская контора Zenit.Kz» в материалы дела не представлено.

Исследовав имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о подтверждении факта осуществления деятельности по приему ставок в принадлежащем индивидуальному предпринимателю помещении без соответствующей лицензии.

Довод индивидуального предпринимателя В.М. Самойлова о том, что деятельность осуществляемая им в пункте приема платежей по адресу: г. Красноярск, ул. Урицкого, 111, офис 1-01, не может рассматриваться как деятельность по организации и проведению азартных игр, поскольку в соответствии с заключенным субагентским договором от 14.11.2009 № 3 между В.М. Самойловым (субагентом) и ООО «МВбет» (агентом) в интересах ООО «Букмекерская контора «ZENIT.KZ» (принципала) (на основании агентского договора от 14.11.2009 № 1) в указанном выше пункте не заключается пари, нет кассы букмекерской конторы, не ведется прием и общий учет ставок, не определяются результаты азартной игры, не определяются суммы выигрышей, подлежащих выплате, не устанавливаются линии и коэффициенты спортивных событий, а также самостоятельно не определяются правила приема платежей, обоснованно отклонен судом первой инстанции.

Согласно копии лицензии от 10.07.2008 № 0000013, выданной Комитетом индустрии туризма Министерства туризма и спорта Республики Казахстан