Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27.04.2010 по делу n А33-21684/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

правонарушениях в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В соответствии с примечанием к статье 18.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за административные правонарушения, предусмотренные настоящей статьей и иными статьями настоящей главы, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях настоящей главы установлены специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что диспозиция части 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не является бланкетной и не подлежит расширенному толкованию, не основаны на нормах действующего законодательства.

Часть 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является бланкетной нормой, т.е. носит отсылочный характер, адресуя к Федеральному закону Российской Федерации «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».

Правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации определяется Федеральным законом «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».

В соответствии со статьей 2 названного Федерального закона трудовой деятельностью иностранного гражданина признается работа иностранного гражданина в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг).

Согласно подпункту 4 пункта 8 статьи 18 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» работодатель или заказчик работ (услуг), пригласившие иностранного гражданина в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности либо заключившие с иностранным работником в Российской Федерации новый трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг), обязаны, в том числе уведомить налоговый орган по месту своего учета о привлечении и об использовании иностранных работников в течение десяти дней со дня подачи ходатайства о выдаче иностранному гражданину приглашения в целях осуществления трудовой деятельности, либо прибытия иностранного гражданина к месту работы или к месту пребывания, либо получения иностранным гражданином разрешения на работу, либо заключения с иностранным работником в Российской Федерации нового трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), либо приостановления действия или аннулирования разрешения на привлечение и использование иностранных работников, либо приостановления действия или аннулирования разрешения на работу иностранному гражданину, зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, либо аннулирования разрешения на работу иностранному работнику.

Согласно части 2 указанной статьи, такое приглашение для иностранного работника выдается миграционной службой по ходатайству о выдаче приглашения, поданному работодателем или заказчиком работ (услуг), за исключением иностранного гражданина, прибывшего в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы.

На основании пункта 4 статьи 13 указанного Федерального закона, а также Положения о привлечении и использовании в Российской Федерации иностранной рабочей силы, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 16.12.1993 № 2146, привлечение и использование иностранных работников производится только при наличии разрешений, выдаваемых Федеральной миграционной службой России. В соответствии с указанными актами обязанность получения данных разрешений возлагается на работодателей и заказчиков работ (услуг).

Согласно части 2 статьи 13 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», работодателем является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующие труд иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров.

Согласно части 3 статьи 18 указанного Федерального закона заказчиком работ (услуг) в соответствии с настоящим законом является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг).

Из смысла приведенных норм следует, что вышеуказанная обязанность лица (работодателя или заказчика работ) возникает в случае, в том числе, приглашения иностранного гражданина в целях осуществления трудовой деятельности. При этом факт возникновения приведенной обязанности должен подтверждаться в совокупности следующими обстоятельствами:

- получением юридическим либо физическим лицом разрешения на привлечение и использование иностранного работника;

- использованием труда иностранного работника на основании заключенного с ним трудового или гражданско-правового договора.

Из материалов дела следует, что разрешение на работу выдано индивидуальному предпринимателю Чжао Вэй в связи с наличием разрешения на привлечение и использование иностранных работников от 19.02.2009 № 38142, выданного ФМС России. Трудовой договор между индивидуальным предпринимателем Чжао Вэй и Лю Сишань заключен 10.07.2009. Согласно пункту 2.1 данного трудового договора Лю Сишань приступил к работе 13.07.2009. Следовательно, уведомление должно было быть произведено в течение 10 дней с указанной даты.

Соответствующее уведомление предоставлено в налоговый орган 27.07.2009 (что не оспаривается заявителем), то есть с нарушением срока, предусмотренного подпунктом 4 пункта 8 статьи 18 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».

Таким образом, указанные действия (бездействие) индивидуального предпринимателя    Чжао Вэй содержат признаки объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Ссылка заявителя на то, что объективная сторона состава административного правонарушения, предусмотренная частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит нарушения в виде направления уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан с нарушением установленного срока, не основана на законе. Поскольку срок предоставления указанного уведомления нормативно установлен, то правонарушение будет считаться оконченным в момент неисполнения обязанности в установленный срок. Дальнейшие действия работодателя, направленные на исполнение обязанности, могут быть учтены в качестве смягчающих обстоятельств, но не в качестве основания, исключающего административную ответственность.

Доводы заявителя апелляционной жалобы об отсутствии вины индивидуального предпринимателя Чжао Вэй в совершении административного правонарушения, являются необоснованными.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно статье 2.2. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично. Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины индивидуального предпринимателя предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от лица не зависящих.

Индивидуальный предприниматель Чжао Вэй не представил ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции пояснений и доказательств, подтверждающих принятие им всех возможных необходимых мер по соблюдению требований миграционного законодательства. Таким образом, в действиях индивидуального предпринимателя Чжао Вэй содержатся признаки субъективной стороны вменяемого административного правонарушения.

Довод заявителя о том, что допущенное административное правонарушение является малозначительным, изучен судом апелляционной инстанции и отклонен.

Пунктом 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», установлено, что малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Статьей 2.9, пунктом 3 части 1 статьи 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено право суда освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием при малозначительности совершенного административного правонарушения.

В соответствии с пунктом 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. По смыслу части 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях рассматриваемое административное правонарушение посягает на установленный нормативными правовыми актами порядок публичных общественных отношений в области миграционного законодательства, на порядок государственного регулирования в области миграционного законодательства.

По смыслу статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Таким образом, административные органы обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.

Существенная угроза охраняемым общественным отношениям может выражаться не только в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, но и в пренебрежительном отношении субъекта предпринимательской деятельности к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права. Следовательно, наличие (отсутствие) существенной угрозы охраняемым общественным отношением может быть оценено судом только с точки зрения степени вреда (угрозы вреда), причиненного непосредственно установленному публично-правовому порядку деятельности.

Индивидуальный предприниматель Чжао Вэй не предпринял своевременные и достаточные меры для своевременного представления сведений, причинив, тем самым, вред охраняемым законодательством отношениям в области миграционного законодательства, создав препятствие для осуществления всестороннего и полного контроля органами государственной власти за миграционной ситуацией на территории Российской Федерации. Государственное регулирование общественных отношений в области защиты государственной границы Российской Федерации и обеспечения режима пребывания иностранных граждан или лиц без гражданства на территории Российской Федерации необходимо в целях охраны прав, свобод, законных интересов граждан, субъектов хозяйствования, безопасности личности, общества и государства, национальной безопасности Российской Федерации.

Судом первой инстанции и судом апелляционной инстанции проверен порядок привлечения к административной ответственности. Нарушений не установлено.

Протокол об административном правонарушении от 31.08.2009 АА № 750 составлен, постановление от 10.12.2009 по делу об административном правонарушении № 750 вынесено уполномоченными должностными лицами в пределах их компетенции.

Административным органом соблюдена процедура привлечения индивидуального предпринимателя Чжао Вэй к административной ответственности, предусмотренная статьями 28.2, 28.5, 29.6, 29.7, 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, исследованы и учтены все обстоятельства дела.

Протокол об административном правонарушении от 31.08.2009 АА № 750 составлен в присутствии индивидуального предпринимателя Чжао Вэй. Индивидуальному предпринимателю Чжао Вэй разъяснены права и обязанности, предусмотренные статьями 25.1, 25.4, 25.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, о чем свидетельствует подпись в протоколе. Право пользования услугами переводчика, предусмотренное частью 2 статьи 24.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, также разъяснено Чжао Вэй, о чем свидетельствует подпись в протоколе. Чжао Вэй услугами переводчика не воспользовался, сделав в графе протокола «объяснение нарушителя» запись «Объяснение прилагается на отдельном листе, перевод протокола не нужен. В переводчике не нуждаюсь. Русским языком владею». Объяснения Чжао Вэй от 31.08.2009 даны лично предпринимателем на русском языке.

Из объяснений представителя предпринимателя по