Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.04.2010 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

21 апреля 2010 года.

Дело №

г. Красноярск

А33-6452/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 6 апреля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 апреля 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Споткай Л.Е.,

судей: Бабенко А.Н., Шошина П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шкреба К.В.,

при участии:

от истца ОАО «Красноярскэнергосбыт» - представителей Блиновой О.В. по доверенности № 22 от 18.02.2010, Липина А.В. по доверенности от 02.10.2009 № 207;

от ответчика ЗАО «Минусинские городские электрические сети» - представителя Крылова А.А. по доверенности от 10.07.2009;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Минусинские городские электрические сети»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 9 июня 2009 года по делу № А33-6452/2008, принятое судьей Ярош Г.В.,

установил:

открытое акционерное общество «Красноярскэнергосбыт» обратилось в арбитражный суд с иском к закрытому акционерному обществу «Минусинские городские электрические сети» о взыскании 2 892 432 рубля 03 копейки, составляющих сумму задолженности за фактические потери электрической энергии.

Решением от 21 августа 2008 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением кассационной инстанции от 23 декабря 2008 года решение Арбитражного суда Красноярского края от 21 августа 2008 года по делу № А33-6452/2008 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда для рассмотрения по существу.

При новом рассмотрении судом первой инстанции на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворено ходатайство истца об увеличении размера исковых требований и взыскании задолженности за фактические потери за период с сентября по декабрь 2006 года в сумме 7 056 281 рубль 19 копеек.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 9 июня 2009 года исковые требования удовлетворены.

С ЗАО «Минусинские городские электрические сети» в пользу ОАО «Красноярскэнергосбыт» взыскано 7 056 281 рублей 19 копеек, составляющих задолженность за фактические потери электрической энергии, расходы  по государственной пошлине в сумме 26 962 рублей 16 копеек, в доход федерального бюджета взыскано 20 819 рублей 25 копеек государственной пошлины.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 9 июня 2009 года отменить, в удовлетворении иска отказать по следующим основаниям:

- довод ответчика о том, что договор № 6-ПЭ от 14.06.2006 действовал до 01.01.2007. подтвержден доказательствами: письмам ОАО «Красноярскэнергосбыт», ЗАО «Горэлектросеть», соглашением к договору № 6-ПЭ от 14.06.2006, актам выполненных работ от 30.09.2006 и от 30.12.2006; суд не дал оценки указанным доказательствам,

- с учетом ФЗ от 26.03.2003 № 36-ФЗ, пункта 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, заключенный между сторонами договор на оплату потерь № 6-ПЭ от 14.06.2006 является действующим в соответствии с достигнутым сторонами соглашением и после принятия постановления № 530;

- вывод суда о том, что сетевая организация не имела возможности передавать ОАО «Красноярскэнергосбыт» сведения о величине потерь электрической энергии, необоснован и опровергнут доказательствами, имеющимися в материалах дела. Данные о величине потерь электрической энергии были рассчитаны и переданы в ОАО «Красноярскэнергосбыт», что подтверждается представленными письмами;

- вывод суда о том, что ответчиком не доказана частичная оплата задолженности, необоснован. Согласно пояснениям истца сетевая организация оплатила за сентябрь-декабрь 2006 года 1 900 922 рубля 72 копейки;

- расчет исковых требований и акты выполненных работ не соответствуют первичным документам;

- внутридомовые сети многоэтажного жилого дома и сети в частном секторе ответчику на каком-либо праве не принадлежат, возлагать обязанность на сетевую организацию по оплате потерь в сетях, которые она не обслуживает и которые ей не принадлежат, незаконно и необоснованно;

- сетевая организация не могла  проверить данные, содержащиеся в актах выполненных работ, поскольку они формировались не на основании первичных документов, а на основании данных, представленных ОАО «Красноярскэнергосбыт»;

- в основу  актов выполненных работ положены показания приборов учета, установленные не на границе балансовой принадлежности (точки приема), а у потребителей (точки учета), при этом истец корректировку потерь на участке сети от границы балансовой принадлежности до места установки прибора учета не производил, что подтверждается квитанциями ОАО «Красноярскэнергосбыт», выданными потребителям;

- фактические потери являются завышенными, а данные, содержащиеся в актах выполненных работ занижены, поскольку количество отпущенной энергии учитывалось по показаниям приборов учета, установленных в самих жилых помещениям, при этом указанные данные на величину нормативных потерь не увеличивались, а потери в любых энергопринимающих устройствах неизбежны;

- истцом не доказана нерегулируемая цена потерь. Поскольку продажа электроэнергии неразрывно связана с процессом ее передачи, потребитель, оплачивая электроэнергию по установленным регулирующим органам тарифам, оплачивает одновременно и составляющую услугу по передаче электрической энергии.

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать по следующим основаниям:

- из имеющихся в материалах дела письменных доказательств следует, что договор на оплату потерь № 6-ПЭ от 14.06.2006 прекратил свое действие с момента принятия Правил функционирования розничных рынков электрической энергии;

- то обстоятельство, что редакция Федерального закона от 26.03.2003 № 36-ФЗ, действующая в спорный период не предусматривала возможности распространения действия утвержденных Правил № 530 на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров, не свидетельствует о продлении договора на оплату потерь № 6-ПЭ от 14.06.2006. В рассматриваемом случае ОАО «Красноярскэнергосбыт» произвело расчет в соответствии с пунктами 36, 37 правил № 861;

- объем переданной электрической энергии определен сторонами по представленным истцом актам выполненных работ (сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2006 года) по договору на оплату потерь № 06 от 02.06.2006, а не по договору на оплату потерь № 6-ПЭ от 14.06.2006, который утратил силу с 08.09.2006 в силу раздела 7 договора. Составление актов выполненных работ договором на оплату потерь № 6-ПЭ от 14.06.2006 не предусмотрено;

- в актах выполненных работ за сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2006 года указан объем фактически полезного отпуска отпущенной из сетей ответчика. При этом стороны в актах согласовали, что объем и качество выполненных работ (услуг) соответствует установленным требованиям. Стороны взаимных претензий не имеют, что соответствует статье 554 Гражданского кодекса Российской Федерации;

- в случае не согласия с количеством полезного отпуска электрической энергии ответчик на основании пункта 2.1.6 договора оказания услуг на передачу электрической энергии № 06 от 02.06.2006 вправе был определить количество самостоятельно в рамках заключенного договора на оказание услуг;

- необоснованна ссылка ответчика на пункт 87 Правил № 530, поскольку в указанном пункте обязанность предоставить сведения сетевой организации предусмотрена для энергосбытовой организации, а не для гарантирующего поставщика. Следовательно, истцом подтверждено согласованное между истцом и ответчиком количество полезного отпуска. Кроме того, договор на подачу электрической энергии № 06 от 02.06.2006 не предполагает различного подхода к определению полезного отпуска электрической энергии. Таким образом, полезный отпуск, определенный сторонами в рамках договора оказания услуг по передаче электрической энергии должен соответствовать полезному отпуску при определении фактических потерь;

-  в 2006 году для ответчика не был установлен тариф на электрическую энергию по передаче электрической энергии. В связи с чем, истцом произведен расчет с учетом тарифа «прочие», утвержденного Постановлением РЭК Красноярского края.

Ответчик представил письменные объяснения, в которых ссылается на следующее:

- истцом не представлено сведений о том, что при определении потерь в сетях ответчика производилась корректировка с учетом потерь, которые в соответствии с пунктом 89 Правил № 530 возлагаются не на сетевую организацию, а на исполнителя коммунальных услуг;

- в письме РЭК Красноярского края от 17.03.2009 № 1-279/3 указано на то, что в 2006 году применение в расчетах за фактические потери тарифов, установленных для «прочих потребителей» не соответствует пункту 120 Правил № 530, конкретизирующему пункт 37 Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, поскольку эти тарифы включают в себя дополнительные величины против перечисленных в пункте 52 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных Приказом ФСТ № 20-э/2,  в том числе услуги по передаче электроэнергии;

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 9 ноября 2009 года ходатайство ЗАО «Минусинские городские электрические сети» о назначении судебной экспертизы удовлетворено. Назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту Шишканову О.Г.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1) Соответствуют ли данные о полезном отпуске электроэнергии, указанные в актах  выполненных работ (оказанных услуг) № 00000100 от 30.09.2006, № 00000118 от 20.11.2006, № 00000131 от 30.11.2006, № 00000147 от 30.12.2006 документам первичного учета;

2) Произведен ли учет потерь электроэнергии, возникающих при передаче электрической энергии за пределами объектов сетевого хозяйства ЗАО «Минусинские городские электрические сети:

-  при определении величины полезного отпуска:

-  при определении величины фактически потерь;

-  и в каком объеме за период сентябрь – декабрь 2006 г.г. (акты № 00000100от 30.09.2006, № 00000118 от 20.11.2006, № 00000131 от 30.11.2006, № 00000147 от 30.12.2006).

Производство по делу приостановлено.

Определением от 1 февраля 2010 года в связи с поступлением в суд апелляционной инстанции заключения эксперта производство по апелляционной жалобе возобновлено.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение от 9 июня 2009 года отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение от 9 июня 2009 года оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

На основании части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса РФ в судебном заседании оглашено заключение эксперта, по ходатайству сторон эксперт Шишканов О.Г. вызван в судебное заседание.

Эксперт Шишканов О.Г. пояснил, что СD – диск, представленный в материалы дела,  является частью экспертного заключения, содержит электронный реестр сведений по всем потребителям в виде таблицы.

Согласно части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса РФ материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта, прилагаются к заключению и служат его составной частью.

Судом апелляционной инстанции на основании части 2 статьи 64, части 2 статьи 86, части 2 статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщены к материалам дела СD – диск, представленный экспертом Шишкановым О.Г. и документы, являющиеся частью экспертного заключения.

Эксперт Шишканов О.Г. ответил на вопросы сторон. Письменные пояснения эксперта приобщены к материалам дела.

Представитель ЗАО  «Минусинские городские электрические сети»  заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно: акта № 00000621 от 19.12.2006; письма МУП города Минусинска «Минусинская городская служба заказчика». Пояснил, что данные документы были получены им после вынесения решения  судом первой инстанции, поскольку в суде первой инстанции он не представлял интересы заявителя. Считает, что непредставление данных документов в суд первой инстанции произошло по уважительной причине. Пояснил, что акт  от 19.12.06 составлен по другому предприятию.

Представители ОАО «Красноярскэнергосбыт» возразили в отношении удовлетворения ходатайства представителя ЗАО  «Минусинские городские электрические сети»  о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Истец применительно к требованиям статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса не обосновал заявленное ходатайство. Участие другого представителя в суде апелляционной инстанции само по себе не может являться уважительной причиной для приобщения дополнительных документов к материалам дела.

Суд  апелляционной инстанции на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определил отказать представителю ЗАО  «Минусинские городские электрические сети»  в удовлетворении ходатайства  о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Представитель открытого акционерного общества «Красноярскэнергосбыт» поддержала доводы, изложенные в дополнительных пояснениях к отзыву на апелляционную жалобу. Пояснила, что согласно пункту 143 Постановления Правительства № 530, объем электрической энергии корректируется на нормативные потери (то есть учитываются внутридомовые потери, определяемые расчетным путем), учтены в реестрах объемов переданной электрической энергии. Иного расчета внутридомовых потерь, согласованного сетевой организацией и исполнителями коммунальных услуг, нет.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 10 час. 30 мин. 06 апреля.

После перерыва судебное заседание продолжено с участием