Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 14.04.2010 по делу n А33-15940/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

суд с вышеуказанным заявлением.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

По смыслу статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривает дело по общим правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом, согласно части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений части 2 статьи 197 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что заинтересованное лицо вправе обжаловать ненормативный акт государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц путем подачи в суд заявления о признании такого акта недействительным, если полагает, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение о признании ненормативного правового акта недействительным принимается арбитражным судом в том случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания оспариваемого акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие его закону или иным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (в том числе, в виде возложения каких-либо обязанностей).

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, установил, что оспариваемый пункт решения антимонопольного органа от 09.07.2009 по делу № 035-11-09 не соответствует нормам действующего законодательства, нарушает права и законные интересы заявителей.

Однако данные выводы суда первой инстанции не соответствует фактическим обстоятельствам дела, что в силу пунктов 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

При вынесении нового судебного акта суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

В силу статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган выполняет, в том числе следующие основные функции: обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления.

В соответствии со статьей 23 Федерального закона «О защите конкуренции» антимонопольный орган осуществляет, в том числе, следующие полномочия: возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным, фондам, их должностным лицам, за исключением случаев, установленных пунктом 4 настоящей части, обязательные для исполнения предписания.

Таким образом, решение от 09.07.2009 по делу № 035-11-09 вынесено антимонопольным органом в пределах предоставленных законом полномочий.

Суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган доказал факт нарушения заявителями части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции».

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести, в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

В соответствии с частью 1 статьи 8 Федерального закона «О защите конкуренции» согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 2 Постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснил, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении, о согласованности действий может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Нормы Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 и влекут последствия, указанные в статье 11 Закона о защите конкуренции.

При этом обстоятельства, свидетельствующие о том, что каждый из субъектов заранее знал о согласованных действиях друг друга, могут быть установлены не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом.

Из материалов дела следует, что хозяйствующие субъекты осуществляют свою деятельность на одном товарном рынке - рынке розничной реализации нефтепродуктов (в том числе, бензина) в географических границах города Канска и являются конкурирующими хозяйствующими субъектами.

Антимонопольным органом правильно определены продуктовые и географические границы товарного рынка, на котором производилась квалификация согласованных действий, с учетом данных Обзора розничного рынка нефтепродуктов на территории г. Канска, проведенного ответчиком в соответствии с поручением Федеральной антимонопольной службы о проведении ежегодного анализа розничного рынка нефтепродуктов, утвержденного Приказом ФАС России от 10.01.2008 № 1.

Антимонопольным установлен факт синхронного и единообразного изменения открытым акционерным обществом «Красноярскнефтепродукт», обществом с ограниченной ответственностью «Магнат-РД», обществом с ограниченной ответственностью «Экипаж» цен на нефтепродукты (бензины автомобильные марок А-80, АИ-92), реализуемые на розничном рынке на территории г. Канска. Действия по изменению цен совершены хозяйствующими субъектами в одном и том же временном интервале, так:

-   04.09.2008 у ОАО «Красноярскнефтепродукт», ООО «Магнат-РД», ООО «Экипаж» была установлена одинаковая цена на бензин марки А-80, составляющая 21,5 руб./литр;

-   с 13.10.2008 ОАО «Красноярскнефтепродукт» на основании приказа директора филиала «Восточный» установило цену 21,2 руб./литр, 14.10.2008 аналогичная цена на основании устного распоряжения коммерческого директора была установлена ООО «Магнат-РД», 15.10.2008 на основании устного распоряжения генерального директора цену в 21,2 руб./литр установило        ООО «Экипаж»;

-   с 18.10.2008 ОАО «Красноярскнефтепродукт» и ООО «Магнат-РД», на основании приказа директора филиала «Восточный» и устного распоряжения коммерческого директора соответственно, была установлена цена в 21 руб./литр; 20.10.2008 аналогичная цена на основании устного распоряжения генерального директора, была установлена ООО «Экипаж»; указанная цена поддерживалась ОАО «Красноярскнефтепродукт», ООО «Магнат-РД», ООО «Экипаж» на одном уровне до 30.10.2008;

На автомобильный бензин марки АИ-92 цены в этот же период (сентябрь-октябрь 2008 года) цены изменялись следующим образом:

-    04.09.2008 у всех указанных поставщиков ОАО «Красноярскнефтепродукт»,                 ООО «Магнат-РД», ООО «Экипаж» была установлена одинаковая цена на бензин марок АИ-92, составляющая 24,7 руб./литр;

- с 09.09.2008 ОАО «Красноярскнефтепродукт», ООО «Магнат-РД» на основании приказа директора филиала «Восточный» и устного распоряжения коммерческого директора, соответственно, была установлена цена 24 руб./литр, 11.09.2008 на основании устного поряжения генерального директора аналогичная цена была установлена ООО «Экипаж»;

- с 24.09.2008 ОАО «Красноярскнефтепродукт» на основании приказа директора филиала «Восточный», установило цену в 23,4 руб./литр, 25.09.2008 на основании устного распоряжения коммерческого директора аналогичная цена была установлена ООО «Магнат-РД», 26.09.2008 на основании устного распоряжения генерального директора цена в 23,4 руб./литр была установлена ООО «Экипаж»;

- с 13.10.2008 на основании приказа директора филиала «Восточный» ОАО «Красноярскнефтепродукт» установило цену в 22,7 руб./литр, 14.10.2008 на основании устного распоряжения коммерческого директора, аналогичная цена была установлена ООО «Магнат-РД», 15.10.2008 цена в 22,7 руб./литр на основании устного распоряжения генерального директора, была установлена ООО «Экипаж»;

- с 18.10.2008 ОАО «Красноярскнефтепродукт», ООО «Магнат-РД» на основании приказа директора филиала «Восточный» и устного распоряжения коммерческого директора соответственно, установили цену 22 руб./литр, 20.10.2008 на основании устного распоряжения генерального директора цена в 22 руб./литр была установлена и ООО «Экипаж»; указанная цена действовала до 08.11.2008.

Вышеуказанными обществами в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства были представлены письменные пояснения, в соответствии с которыми розничная цена на нефтепродукты устанавливается с использованием затратного метода, то есть, факторами, влияющими на установление розничных цен на бензин