Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11.04.2010 по делу n А33-21686/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

не представлено уведомление о привлечении к трудовой деятельности, имеющая вид на жительство от 30.06.2009, прибыла в Российской Федерации в безвизовом порядке.

Порядок уведомления работодателем уполномоченных органов о факте заключения трудового (гражданско-правового) договора с иностранным гражданином, прибывшим в порядке, не требующем получения визы, урегулирован статьей 13.1 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации». Пункт 9 названной статьи не устанавливает обязанности работодателя направлять в налоговый орган соответствующее уведомление.

Таким образом, административным органом не представлены доказательства, свидетельствующие о наличии в действиях (бездействии) индивидуального предпринимателя Чжао Вэй объективной стороны вменяемого правонарушения.

Статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В соответствии с частью 1 статьи 28.2. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о совершении административного правонарушения составляется протокол. По смыслу статей 26.2., 28.2., 28.3., 28.4. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, факт совершения административного правонарушения (его событие) устанавливается именно протоколом об административном правонарушении.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными доказательствами. Следовательно, иные доказательства, подтверждающие событие административного правонарушения, при составленном с нарушением закона протоколе, не отвечают критерию допустимости доказательств.

В силу статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о совершении административного правонарушения составляется протокол. В протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола, а также в случае, предусмотренном частью 4.1 настоящей статьи, в нем делается соответствующая запись. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

В соответствии с пунктом 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» вышеназванные положения статьи 28.2. Кодекса, направлены на обеспечение прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение указанных положений, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что индивидуальный предприниматель Чжао Вэй не был надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Из материалов дела, протокол об административном правонарушении от 02.11.2009 АА                  № 949 составлен без участия лица, привлекаемого к административной ответственности (законного представителя физического лица).

Довод административного органа о том, что в адрес ответчика (г. Красноярск, ул. 26 Бакинских комиссаров, д. 28, кв. 167) дважды направлялись телеграммы с указанием времени и места составления протокола об административном правонарушении, в последующем вернувшиеся с отметкой не доставлено (в связи с отсутствием такой квартиры по указанному адресу) обоснованно не принят судом первой инстанции, поскольку почтовая корреспонденция по указанному адресу заявителем получается, что подтверждается имеющимся в материалах дела об административном правонарушении почтовым уведомлением от 12.12.2009. Кроме того, индивидуальный предприниматель Чжао Вэй по указанному адресу: г. Красноярск, ул. 26 Бакинских комиссаров, д. 28, кв. 167 получает почтовую корреспонденцию (в том числе, судебные акты), что подтверждается почтовыми уведомлениями о вручении.

Иных доказательств надлежащего уведомления индивидуального предпринимателя Чжао Вэй о времени и месте составления протокола об административном правонарушении административным органом в материалы дела не представлено, об их наличии не заявлено.

Таким образом, административный орган не доказал соблюдение процедуры привлечения индивидуального предпринимателя Чжао Вэй к административной ответственности в части обеспечения возможности участия лица, привлекаемого к административной ответственности, в составлении протокола об административном правонарушении от 02.11.2009 АА № 949, что привело к нарушению права лица, привлеченного к административной ответственности, при рассмотрении дела об административном правонарушении.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют всесторонне, полно и рассмотреть дело.

Указанные обстоятельства являются существенным нарушением требований действующего законодательства, устранение которого в ходе судебного разбирательства признается невозможным. Несоблюдение порядка привлечения к административной ответственности свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Таким образом, решение суда первой инстанции о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю от 10.12.2009 по делу об административном правонарушении № 949 является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено. В соответствии со статьей 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда Красноярского края от 03 февраля 2010 года подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба административного органа – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 03 февраля 2010 года по делу                  № А33-21686/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий: судья

Н.М. Демидова

Судьи:

О.И. Бычкова

Л.А. Дунаева