Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 03.03.2010 по делу n А33-14209/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона «О защите конкуренции» доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Согласно пункту 1 указанной статьи доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

Приведенное определение связывает установление факта доминирующего поведения лица с конкретными товаром и товарным рынком.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.06.2005 №121 «О включении в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов» ОАО «Российские железные дороги» включено в реестр как хозяйствующий субъект, имеющий долю более 65% на рынке услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

Суд апелляционной инстанции считает, что вменяемое обществу правонарушение -  злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирую­щим положением совершено на рынке услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

Данный вывод суда апелляционной инстанции основан на оценке фактических обстоятельств дела, подтвержденных  представленными в материалы дела доказательствами.

Так, из оспариваемого решения от 23.06.2009 по делу №092-10-09 следует, что                   ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» обратилось в антимонопольный орган с заявлением на действия общества, выразившиеся в неправомерном не исполнении условий Единого технологического процесса (ЕТП) работы подъездного пути филиала ОАО «Красноярскэнерго» Красноярская ТЭЦ-2 и станции «Злобино» Красноярской железной дороги, утвержденного 10.06.2003 ФГУП «Красноярская железная дорога» и филиалом ОАО «Красноярскэнерго».

При рассмотрении дела № 092-10-09  антимонопольным органом установлено, что между ГУП «Красноярская же­лезная дорога МПС России» и АО «Красэнерго Теплоцентраль № 2» (в настоящее время ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)») заключен договор от 30.04.1998 № 17 на эксплуатацию подъездного пути Теплоэлек­троцентрали № 2, примыкающего к станции «Злобино» Красноярской железной дороги.

Предметом договора № 17 является эксплуатация принадлежащего ветвевладельцу подъездного пути, примыкающего к пути № 4 через стрелку № 134 станции «Злобино» Красноярской железной дороги.

 В соответствии с параграфом 3 договора сдаваемые на подъездной путь вагоны подаются локомотивом дороги на приемо-сдаточные пути №№ 1, 3 станции «Углеразгрузочная». Дальнейшее их продвижение по подъездному пути осуществляется локомотивом ветвевладельца. Возвращаемые с подъездного пути вагоны доставляются локомотивом ветвевладельца на приемосдаточный путь № 5 станции «Углеразгрузочная».

В параграфе 4 договора стороны согласовали, что количество вагонов в каждой сдаваемой ветвевладельцу пе­редаче устанавливается не более 58 вагонов и по весу 4000 т. брутто; маршруты передаются в полном составе. С подъездного пути вагоны возвращаются сформированными в соответствии с ПТЭ в размере поданных.

Сторонами указанного договора 10.06.2003 утвержден Единый технологический процесс работы подъездного пути филиала ОАО «Красноярскэнерго» Красноярская ТЭЦ-2 и станции «Злобино» Красноярской же­лезной дороги.

Пунктом 2.3 указанного ЕТП предусмотрено, что количество вагонов в каждой, сдаваемой на подъездной путь передаче, устанавливается не более 58 вагонов, по весу не более 4000 тонн брутто. Маршруты передаются в полном составе. С подъездного пути вагоны возвращаются сформированными в размере поданных.

Таким образом, на основании договора от 30.04.1998 № 17 общество оказывает                  ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» услуги по подаче - уборке вагонов со станции Злобино (принадлежащей обществу)  до станции Углеразгрузочной (принадлежащей  ветвевладельцу - ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)»).

Согласно имеющимся в материалах дела железнодорожным накладным и натурным листам на угольные маршруты, с 01.12.2004 общество осуществляло подачу угольных маршрутов на подъездной путь ветвевладельца в количестве 65 вагонов без письменного согласия                             ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» и без внесения изменений в действующий договор №17, без корректировки ЕТП и соблюдения проце­дуры согласования ЕТП.

В данном случае услуги по подаче-уборке вагонов относятся к услугам, оказываемым с   использованием инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования в силу следующего.

В статье 2 Федерального закона от 10.01.2003 №18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации» (далее – Устав) раскрыто содержание основных понятий, используемых в Уставе, согласно которой  инфраструктура железнодорожного транспорта общего пользования  - технологический комплекс, включающий в себя, в том числе, железнодорожные пути общего пользования и другие сооружения, железнодорожные станции; железнодорожные пути общего пользования - железнодорожные пути на территориях железнодорожных станций, открытых для выполнения операций по приему и отправлению поездов, приему и выдаче грузов,  а также железнодорожные пути, соединяющие такие станции; железнодорожная станция - пункт, который разделяет железнодорожную линию на перегоны или блок-участки, обеспечивает функционирование инфраструктуры железнодорожного транспорта, имеет путевое развитие, позволяющее выполнять операции по приему, отправлению, обгону поездов, операции по обслуживанию пассажиров и приему, выдаче грузов, багажа, грузобагажа, а при развитых путевых устройствах выполнять маневровые работы по расформированию и формированию поездов и технические операции с поездами.

Согласно условиям договора от 30.04.1998 № 17 (с учетом внесенных в него дополнений и изменений) и Единого технологического процесса работы подъездного пути филиала                 ОАО «Красноярскэнерго» Красноярская ТЭЦ-2 и станции «Злобино» Красноярской железной дороги при оказании услуг по подаче - уборке вагонов общество использует, в том числе, инфраструктуру железнодорожного транспорта общего пользования, поскольку вагоны с грузом доставляются с железнодорожной станции Злобино по железнодорожным путям общего пользования, которые являются объектами указанной инфраструктуры, до подъездного пути ветвевладельца (ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)») и забираются  обратно также с использованием, в том числе, объектов  инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что общество совершило правонарушение на товарном рынке услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции отклоняет как несостоятельные доводы апелляционной жалобы о том, что антимонопольный орган неправильно установил рынок, на котором допущено нарушение антимонопольного законодательства; при оказании услуг по подаче – уборке вагонов на пути необщего пользования общество не использует инфраструктуру железнодорожного транспорта общего пользования.

Доводы апелляционной жалобы о том, что услуга по подаче - уборке вагонов на пути необщего пользования предоставляется на основании самостоятельного гражданско - правового договора на эксплуатацию железнодорожного пути  необщего пользования по цене, соответствующей утвержденным в установленном порядке тарифам; вывод суда первой инстанции о том, что договор перевозки включает в себя, в том числе, действия по подаче - уборке вагонов, противоречит действующему законодательству, рассмотрены судом апелляционной инстанции и отклонены, поскольку указанные доводы не изменяют вывод суда о том, что правонарушение совершено на рынке услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, на котором общество занимает доминирующее положение.

Из оспариваемого решения  от 23.06.2009 по делу №092-10-09 следует, что в качестве нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции»  обществу вменяется  отказ (уклонение) от корректировки (разработки) Единого технологического процесса работы подъездного пути филиала ОАО «Красноярскэнерго» Красноярская ТЭЦ-2 и станции Злобино Красноярской железной дороги от 10.06.2003 в связи с изменением технологии работы железнодорожного пути.

Из содержания  части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» следует, что указанный в данной статье перечень запрещенных действий занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, не является исчерпывающим. Следовательно, любые действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, не указанные в данной статье, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, могут быть признаны запрещенными в смысле данной правовой нормы.

Материалами дела подтверждено и не оспаривается обществом, что с декабря 2004 года подача угольных мар­шрутов перевозчиком на подъездной путь ветвевладельца происходит в количестве 65 вагонов од­ним маршрутом по одному перевозочному документу двумя партиями с разным количеством ва­гонов в каждой партии, не используя полную вместимость приемоотправочных путей ОАО «Енисейская ТГК-13».

Указанные действия общества противоречат условиям договора от 30.04.1998 № 17 и Единого технологического процесса работы подъездного пути филиала ОАО «Красноярскэнерго» Красноярская ТЭЦ-2 и станции «Злобино» Красноярской же­лезной дороги, утвержденного 10.06.2003.

В соответствии со статьей 55  Устава отношения между перевозчиком и владельцем железнодорожного пути необщего пользования, не принадлежащего владельцу инфраструктуры, по поводу эксплуатации такого железнодорожного пути регулируются договором на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования.

Статьей 58 Устава предусмотрено, что договоры на эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования и договоры на подачу уборку вагонов должны учитывать, в том числе, технологию функционирования железнодорожной станции, к которой примыкает железнодорожный путь необщего пользования, и технологию функционирования железнодорожного пути необщего пользования. Указанными договорами устанавливаются порядок подачи и уборки вагонов, а также технологические сроки оборотов вагонов, контейнеров на железнодорожных путях необщего пользования, технологическое время, связанное с подачей вагонов к местам погрузки, выгрузки грузов и уборкой вагонов с этих мест, а также технологические нормы погрузки грузов в вагоны и выгрузки грузов из вагонов.

Согласно пункту 5.1 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденных Приказом МПС России от 18.06.2003 № 26 (далее – Правила), ЕТП разрабатывается для железнодорожных путей необщего пользования, обслуживаемых локомотивом владельца железнодорожного пути необщего пользования и имеющих среднесуточный грузооборот 100 и более вагонов. При согласии сторон ЕТП может разрабатываться и с меньшим грузооборотом.

В соответствии с пунктами 5.3-5.10 Правил проект ЕТП разрабатывается совместной комиссией, в состав которой входят представители владельца инфраструктуры и владельца железнодорожного пути необщего пользования. По согласию сторон к разработке проекта ЕТП могут привлекаться перевозчики и другие организации.

Пунктом 5.11 Правил предусмотрено, что в случае изменения технологии работы железнодорожного пути необщего пользования и станции примыкания ЕТП подлежит корректировке. Корректировка ЕТП осуществляется в порядке, аналогичном порядку, установленному для разработки ЕТП.

Из содержания приведенных правовых норм следует, что в случае изменения технологии работы железнодорожного пути необщего пользования  владелец инфраструктуры (в данном случае общество) и владелец железнодорожного пути необщего пользования (ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)») обязаны внести соответствующие корректировки в действующий ЕТП.

Факт изменения технологии работы железнодорожного подъездного пути филиала ОАО «Красноярскэнерго» Красноярская ТЭЦ-2 и станции «Злобино» Красноярской железной дороги, установленной в ЕТП (подача  вагонов в большем количестве, чем ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)»  в состоянии принять исходя из технических параметров протяженности приемоотправочных путей, увеличение технологического срока оборота вагонов, изменение продолжительности интервалов подач) подтверждено материалами дела (железнодорожными накладными, натурными листами на угольные маршруты) и обществом не оспаривается.

Материалами дела также подтверждается, что в период 2004-2006 годов ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» неоднократно обращалось в адрес ОАО «Российские железные дороги» с требованием внесения изменений (корректировки) в действую­щий ЕТП в части подачи и уборки вагонов. Указанные обращения обществом оставлены без рас­смотрения.

Оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольный орган правомерно квалифицировал отказ (уклонение) общества от корректировки (разработки) Единого технологического процесса работы подъездного пути филиала ОАО «Красноярскэнерго» Красноярская ТЭЦ-2 и станции Злобино Красноярской железной дороги от 10.06.2003 в связи с изменением технологии работы железнодорожного пути в качестве злоупотребления своим доминирующим положением, нарушающим интересы ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)».

Доводы апелляционной жалобы о том, что  необходимость в корректировке действующего ЕТП отсутствует;  ветвевладелец не выполнил свою обязанность по предоставлению необходимых документов в комиссию по разработке ЕТП, рассмотрены судом апелляционной инстанции и отклонены по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, в связи с возникновением разногласий между обществом и ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» по вопросу необходимости корректировки ЕТП ветвевладельцем в адрес Сибирского территориального управления Федерального агентства железнодорожного транспорта (далее - Управления ФАЖТ) направлено обращение (исх.№372-3319 от 23.12.2008) с просьбой разъяснения методики расчета среднесуточного грузооборота с учетом того, что подъездной путь ветвевладельца характеризуется большой неравномерностью грузопотоков в течение года. Также                       ОАО «Енисейская ТГК (ТГК-13)» представило в Управление ФАЖТ расчет, выполненный с учетом максимально допустимого коэффициента неравномерности, предусмотренного пунктом 2.7 Порядка разработки и определения технологических сроков оборота вагонов, а также технологических