Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.02.2010 по делу n А33-324/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Красноярск

Дело №

А33-324/2009

«25» февраля 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена «10» февраля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен          «25» февраля 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гуровой Т.С.,

судей: Кирилловой Н.А., Петровской О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Шкреба К.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «ЯНЕЖ» (истца) – Речицкого А.Е., представителя по доверенности  от 9 февраля 2010 года 3 15, Саушкина Д.В., представителя по доверенности от 11 января 2010 года, Когута А.В., директора  общества;

от общества с ограниченной ответственностью «Успех» (ответчика) – Митряшиной Е.М., представителя по доверенности от 19 ноября 2009 года;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца – общества с ограниченной ответственностью  «ЯНЕЖ» (г. Красноярск)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «08» декабря 2009 года по делу № А33-324/2009, принятое судьей Сазонцевым С.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственность «ЯНЕЖ» (далее также истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Креатив», обществу с ограниченной ответственностью «Успех» (далее также ответчики) с требованиями:

- обязать прекратить реализацию изделий под названием «Мини-сауна профилактическая «Сибирская здравница» схожих до степени смешения с продукцией общества с ограниченной ответственностью «ЯНЕЖ», защищенной патентом на промышленный образец № 65448 «Мини-сауна профилактическая «Кедровая здравница»;

-  обязать опубликовать в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности решение суда о нарушении ответчиком прав общества с ограниченной ответственностью «ЯНЕЖ» и о неправомерном использовании промышленного образца, охраняемого патентом на промышленный образец № 65448 «Мини-сауна профилактическая «Кедровая здравница».

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 8 декабря 2009 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из недоказанности факта использования ответчиками в реализуемом ими изделии всех существенных признаков промышленного образца, патент на который получен истцом.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «ЯНЕЖ» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Красноярского края от 8 декабря 2009 года по делу № А33-324/2009 отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

По мнению истца суд первой инстанции необоснованно указал на то, что заключение по результатам проведения судебной патентоведческой экспертизы Черепановой Л.И. не является достоверным доказательством по делу. Довод Андреевой М.Ю. о том, что заключение содержит противоречия методическим материалам, не соответствует законодательству. Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на промышленный образец, утвержденные Приказом Роспатента от 6 июня 2003 года, в настоящее время утратили силу в связи с изданием Приказа Минобрнауки Российской Федерации от 29 октября 2008 года № 325, утвердившего Административный регламент исполнения Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по организации приемки заявок на промышленный образец и их рассмотрения, экспертизы и выдачи в установленном порядке патентов Российской Федерации на промышленный образец. Законом не предусмотрено, что при разрешении вопросов суда эксперт обязан руководствоваться ранее действовавшим законодательством. Методик, установленных нормативными документами для дачи заключения эксперта, не существует. Кроме того, эксперт в рецензии не указывает, чем отличается законодательство, которое должно быть применено, по его мнению, от того, которое применил эксперт. Судом не ставился вопрос о сходстве изделий патентообладателя и патента, напротив, ставился вопрос о сходстве изделий ответчиков и патента. Повторная экспертиза в соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом назначена не была. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не предусматривает таких процессуальных документов как «рецензии» на заключение эксперта.

Судом первой инстанции неправильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела. В решении указано, что при сравнении представленных в материалы фотографий промышленного образца «Мини-сауна профилактическая «Кедровая здравница» и изделия «Мини-сауна профилактическая «Сибирская здравница», судом установлено отсутствие каких-либо отверстий в боковых гранях изделия «Мини-сауна профилактическая «Сибирская здравница» изготовленного обществом с ограниченной ответственностью «Успех». Однако, на фотографиях отчетливо видно наличие отверстий на боковых гранях корпуса. Исходя из понятия «призма», на какой бы стороне в изделии «мини-сауна» не находились отверстия они будут находиться на боковых гранях.

Судом первой инстанции не дана оценка показаниям свидетеля Яскевича А.В., согласно которым на взгляд человека, не обладающего специальными познаниями, изделие «Мини-сауна профилактическая «Сибирская здравница», изготавливаемое обществом с ограниченной ответственностью «Успех», и изделие «Мини-сауна профилактическая «Кедровая здравница», защищенное патентом № 65448, невозможно отличить на взгляд человека, не обладающего специальными познаниями.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 19 января 2010 года апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью «ЯНЕЖ» принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 10 февраля 2010 года.

В судебное заседание представитель общества с ограниченной ответственностью «Креатив», надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы (уведомление о вручении почтового отправления №6601360260938), не прибыл, отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, указав также на то, что ответчик не отрицает факт продажи данных саун, факт продажи можно подтвердить рекламными проспектами, выпускаемыми ответчиком. Существенным признаком изделия является его внешний вид. Общество с ограниченной ответственностью «Креатив» также производит данные сауны, что отражено в рекламном проспекте, и расположено по тому же юридическому адресу, что и общество с ограниченной ответственностью «Успех». Все четыре горизонтальные грани являются боковыми, так как это является родовым признаком.

Представитель общества с ограниченной ответственностью «Успех» отклонил доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в представленном суду отзыве.

По мнению общества с ограниченной ответственностью «Успех» решение суда первой инстанции законно и обоснованно.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заключение по судебной патентоведческой экспертизе не является достоверным доказательством по делу. В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по делу по своему внутреннему убеждению, никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. В заключении эксперта имеются противоречия, о чем указано в рецензии патентного поверенного Андреевой М.Ю.

Согласно пояснениям Федерального института промышленной собственности от 25 июня 2009 года № 18/5-154, промышленный образец признается использованным в изделии, если такое изделие содержит все существенные признаки образца. Одним из существенных признаков патента № 65448 является выполнение корпуса с отверстиями на боковых гранях и круглым отверстием в верхней части. В соответствии с приложенными фото у изделий общества с ограниченной ответственностью «Успех» отсутствует такой признак как «выполнение корпуса с отверстиями на боковых гранях». Данное обстоятельство также подтверждается заключением патентного поверенного Калининой В.А. по результатам проведенной патентной экспертизы 16 марта 2009 года по заявлению руководителя следственного отдела по Центральному району г. Красноярска СУ СК при прокуратуре Российской Федерации по Красноярскому краю. Согласно исследованию Игнатовой В.А. от 3 августа 2009 года мини-сауна профилактическая необоснованно отнесена экспертом Черепановой Л.И. к усеченной призме. Согласно патенту на промышленный образец № 65448, в признаках промышленного образца четко определены передняя, задняя и боковые грани (наклоненная вперед передняя грань, с отверстиями на боковых гранях и круглым отверстием в верхней части, выполнение передней грани верхней части корпуса в виде открывающейся дверки).

Суд имеет возможность самостоятельно установить обстоятельства наличия или отсутствия в изделии общества с ограниченной ответственностью «Успех» всех признаков промышленного образца, установленных в патенте № 65448, так как в материалах дела имеется как патент № 65448 с описанием, так и фотографии изделия общества с ограниченной ответственностью «Успех». Таким образом, суд первой инстанции обоснованно установил отсутствие каких-либо отверстий на боковых гранях корпуса изделия «Мини-сауна профилактическая «Сибирская здравница», изготовленного обществом с ограниченной ответственностью «Успех».

В суде первой инстанции общество с ограниченной ответственностью «ЯНЕЖ» не заявляло о проведении повторной или иной экспертизы, истец считал, что заключение эксперта Черепановой Л.И. не содержит противоречий каких-либо сомнений, достоверно и соответствует действующему законодательству.

К показаниям свидетелей Фадеевой Ж.Р., Тулупова И.И., Яскевича А.В., давшим пояснения по делу, суд первой инстанции отнесся критически в связи с противоречивостью их показаний.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью «ЯНЕЖ» является обладателем исключительного права на промышленный образец патент № 65448 «Мини-сауна профилактическая «Кедровая здравница» (четыре варианта)» (т.1, л.д. 51, т.2, л.д. 11-31), в Государственном реестре промышленных образцов Российской Федерации зарегистрирован 16 января 2008 года, приоритет промышленного образца установлен с 5 июня 2006 года (по дате подачи заявки).

Патент на промышленный образец № 65448 «Мини-сауна профилактическая «Кедровая здравница» (четыре варианта)» действует со следующим перечнем существенных признаков:

«1. Мини-сауна (вариант 1), характеризующаяся:

- наличием корпуса, выполненного на основе усеченной призмы с наклонной назад передней гранью;

- выполнением корпуса с отверстиями на боковых гранях и круглым отверстием в верхней части;

отличающаяся:

- выполнением из дерева;

- выполнением из двух частей: нижней – на основе уплощенного горизонтально ориентированного параллелепипеда и верхней – на основе усеченной четырехугольной призмы;

- выполнением передней грани верхней части корпуса в виде откидывающейся вперед дверки;

- выполнением дверки при виде сбоку треугольной формы;

- наличием заглушки отверстия в верхней части корпуса, выполненной их дерева;

- наличием на дверке деревянной ручки и упора, выполненного из двух шарнирно сочлененных частей;

- наличием регулируемого по высоте сиденья и подставки, расположенных внутри корпуса и выполненных из дерева;

- выполнением задней и передней граней нижней части корпуса в их нижних частях с отверстиями;

- наличием блока управления, расположенного сверху корпуса.

2. Мини-сауна (вариант 2), характеризующаяся:

- наличием корпуса, выполненного на основе усеченной призмы с наклонной назад передней гранью;

- выполнением корпуса с отверстиями на боковых гранях и круглым отверстием в верхней части;

отличающаяся:

- выполнением из дерева;

- выполнением корпуса из двух частей: нижней – на основе уплощенного горизонтально ориентированного параллелепипеда и верхней – на основе усеченной четырехугольной призмы;

- выполнением передней грани верхней части корпуса в виде откидывающейся вперед дверки;

- выполнением дверки при виде сбоку треугольной формы;

- наличием заглушки отверстия в верхней части корпуса, выполненной из дерева;

- наличием на дверке деревянной ручки и упора, выполненного из двух шарнирно сочлененных частей;

- наличием регулируемого по высоте сиденья и подставки, расположенных внутри корпуса и выполненных из дерева;

- выполнением задней грани нижней части корпуса с отверстием в ее нижней части;

- наличием блока управления, расположенного на одной из боковых граней верхней части корпуса;

- наличием подставки, выполненной в виде горизонтально ориентированного прямоугольного параллелепипеда, расположенного снаружи корпуса вдоль боковой грани корпуса, на которой размещен блок управления;

- выполнением передней и задней стенок подставки с отверстиями, расположенными соответственно в нижней и верхней их частях.

3. Мини-сауна (вариант 3), характеризуется:

- наличием корпуса, выполненного на основе усеченной призмы с наклонной назад передней гранью;

- выполнением корпуса с отверстиями на боковых гранях и круглым отверстием в верхней части;

отличающаяся:

- выполнением из дерева;

- выполнением корпуса из двух частей: нижней – на основе уплощенного горизонтально ориентированного параллелепипеда и верхней – на основе усеченной четырехугольной призмы;

- выполнением передней грани верхней части корпуса в виде откидывающейся вперед дверки;

- выполнением дверки при виде сбоку треугольной формы;

- наличием заглушки отверстия в верхней части корпуса, выполненной из дерева;

- наличием на дверке деревянной ручки и упора, выполненного из двух шарнирно сочлененных частей;

- наличием регулируемого по высоте сиденья и подставки, расположенных внутри корпуса и выполненных из дерева;

- выполнением задней и передней граней нижней части корпуса  в их нижних частях с отверстиями;

- наличием выносного блока управления, расположенного автономно.

4. Мини-сауна (вариант 4), характеризующаяся:

- наличием корпуса, выполненного на основе усеченной призмы с наклонной назад передней гранью;

-