Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.01.2010 по делу n А33-13248/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Красноярск

Дело №

А33-13248/2009

25 января 2010 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен          25 января 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шошина П.В.,

судей: Борисова Г.Н., Бычковой О.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания           Станько О.П.,

при участии:

от открытого акционерного общества «Красноярскэнергосбыт» (заявителя)  – Альмухометовой Н.П. - представителя по доверенности от 16.11.2009 № 321,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ответчика)– Мироненко Т.Г. - представителя по доверенности от 13.01.2010 № 15, Куштысевой Е.В. - представителя по доверенности от 11.01.2010 № 10,

рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 05 октября 2009 года по делу № А33-13248/2009, принятое судьей Крицкой И.П.,

установил:

открытое акционерное общество «Красноярскэнергосбыт» (далее –                          ОАО «Красноярскэнергосбыт») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (Управление) о признании незаконным и отмене постановления от 22.07.2009              № А174-14.31/09 о назначении административного наказания.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «КРАСКУЛЬТОПТ».

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 05 октября 2009 года заявление открытого акционерного общества «Красноярскэнергосбыт» удовлетворено, постановление Управления от 22.07.2009 № А174-14.31/09 признано не соответствующим Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях. Производство по делу об административном правонарушении в отношении ОАО «Красноярскэнергосбыт» прекращено.

Не согласившись с данным судебным актом, Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю обратилось с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит его отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование своих доводов заявитель в апелляционной жалобе ссылается на то, что действия ОАО «Красноярскэнергосбыт», занимающего доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии, в части отказа в исключении пунктов 7.7 и 7.8 договора от 02.10.2006 № 8173 на электроснабжение является навязыванием невыгодных контрагенту условий договора.

Как указывает заявитель в силу специфики антимонопольного законодательства запрет на совершение субъектом хозяйственной деятельности, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, действий, ущемляющих интересы других лиц, распространяется не только, если они повлекли негативные последствия, но также и в случае возможности их наступления.

В качестве такового в настоящем споре может рассматриваться возможность ОАО «Красноярскэнергосбыт» взимания оплаты с абонента сумм неустойки за отклонение величины фактического потребления электроэнергии от договорной величины, а также возможность ограничить режим электропотребления в случае неоплаты сумм неустойки, начисленных в соответствии с пунктами 7.7 и 7.8 договора на электроснабжение.

ОАО «Красноярскэнергосбыт» в представленном суду отзыве на апелляционную жалобу с доводами заявителя не согласился, ссылаясь на отсутствие у абонента негативных последствий в результате действий ОАО «Красноярскэнергосбыт».

Как указывает ОАО «Красноярскэнергосбыт» возможность наступления неблагоприятных последствий для абонента в виде взимания сумм неустойки за несоблюдение договорной величины электропотребления или ограничения режима электропотребления в случае неуплаты сумм неустойки отсутствует, поскольку условия, предусматривающие взыскание неустойки, исключены из проекта договора на электроснабжение протоколом разногласий от 03.03.2009 до возбуждения административного производства № А174-14.31/9.

От третьего лица письменный отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 04.12.2009 апелляционная жалоба принята к производству, назначено судебное заседание на 13.01.2010.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель ОАО «Красноярскэнергосбыт» возражал против ее удовлетворения, просил суд оставить обжалуемый судебный акт без изменений.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства (уведомление о вручении почтового отправления № 59493), в судебное заседание не явилось, своего представителя не направило. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд рассматривает дело в отсутствие третьего лица.

В судебном заседании 13.01.2010 в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 10 часов 30 минут 18.01.2010. Об объявленном перерыве судом сделано публичное извещение путем размещения информации на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда. По окончании перерыва рассмотрение дела продолжено с участием тех же представителей сторон.

В судебном заседании 18.01.2010 представитель ответчика представил дополнение к апелляционной жалобе, в котором, ссылаясь на определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2009 № ВАС-6032/09 и от 07.10.2009 № ВАС-12615/09, указал, что вопрос об оплате неустойки за потребленную свыше (ниже) предусмотренного договором количества электроэнергию не может быть урегулирован по усмотрению сторон, так как абонент в силу пункта 4 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации обязан возместить гарантирующему поставщику только фактические понесенные им расходы.

Представитель заявителя в судебном заседании пояснил, что считает обоснованным вывод суда первой инстанции о признании допущенного обществом правонарушения малозначительным, исходя из оценки конкретных обстоятельств его совершения и отсутствия существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

ОАО «Красноярскэнергосбыт» зарегистрировано Инспекцией Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г.Красноярска в качестве юридического лица в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1052460078692 (л.д.22).

В соответствии с пунктом 3.2. устава ОАО «Красноярскэнергосбыт» осуществляет, в том числе, деятельность по реализации на оптовом и розничных рынках электрической энергии (мощности) потребителям (в том числе гражданам) (л.д.23-27).

Между ОАО «Красноярскэнергосбыт» (гарантирующий поставщик) и ООО «КРАСКУЛЬТОПТ» (абонент) 02.10.2006 заключен договор № 8173 на электроснабжение (далее - договор на электроснабжение), в соответствии с пунктом 1.1. которого гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также путем заключения договоров с третьими лицами обеспечить передачу электрической энергии и предоставление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией потребителей, а абонент обязуется принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги (л.д.83-91).

В 2008 году заявитель направил ООО «КРАСКУЛЬТОПТ» новую редакцию договора на электроснабжение. Абонент подписал указанный договор с протоколом разногласий (л.д.112).

В данном протоколе разногласий к договору на электроснабжение ООО «КРАСКУЛЬТОПТ» предложило ОАО «Красноярскэнергосбыт» исключить из текста пункта 4.2.2 шестой абзац – «при превышении допустимых значений договорной величины электропотребления»; изменить в третьем предложении пункта 7.1 срок оплаты предварительного платежа и считать его до десятого числа текущего месяца; исключить пункты 5.1.20, 6.4, 7.7, 7.8 договора в полном объеме.

Заявителем в адрес ООО «КРАСКУЛЬТОПТ» был направлен протокол согласования разногласий к договору на электроснабжение, которым в редакции ООО «КРАСКУЛЬТОПТ» были приняты лишь пункты 5.1.20 и 7.1 договора; в пунктах 7.7, 7.8 договора было предложено заменить слова «более чем на 2%» на слова «более чем на 5%» (л.д.116).

ООО «КРАСКУЛЬТОПТ» не согласившись с указанным протоколом согласования разногласий, повторно направило в адрес ОАО «Красноярскэнергосбыт» аналогичный с протоколом разногласий (№157 от 21.11.2008) (л.д.112) протокол разногласий к договору на электроснабжение, настаивая на принятии его в своей редакции (№ 190 от 09.12.2008) (л.д.119).

Заявитель в своем письме от 19.12.2008 №227/12-22391 не согласился с предложенной редакцией протокола разногласий ООО «КРАСКУЛЬТОПТ», ссылаясь на пункт 138 правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530 (л.д.123) и направил в адрес абонента протокол согласования разногласий к договору на электроснабжение, которым в редакции ООО «КРАСКУЛЬТОПТ» был принят лишь пункт 5.1.20 договора; пункты 4.2.2, 6.4, 7.1 оставлены в редакции ОАО «Красноярскэнергосбыт»; в пунктах 7.7., 7.8 было предложено заменить слова «более чем на 2%» на слова «более чем на 5%» (л.д.124).

ООО «КРАСКУЛЬТОПТ» письмом от 13.01.2009 № 9 в третий раз направило в адрес заявителя протокол разногласий к договору на электроснабжение (л.д.128), аналогичный протоколу разногласий к договору на электроснабжение (№157 от 21.11.2008).

Заявитель вновь не согласился с предложенной ООО «КРАСКУЛЬТОПТ» редакцией протокола разногласий к договору на электроснабжение и направил в адрес ООО «КРАСКУЛЬТОПТ» протокол согласования разногласий к договору на электроснабжение. В указанном протоколе согласования разногласий в редакции ООО «КРАСКУЛЬТОПТ» по прежнему был принят лишь пункт 5.1.20 договора; пункты 4.2.2, 6.4 оставлены в редакции ОАО «Красноярскэнергосбыт»; в пункте 7.1 договора предложено заменить слова «предварительный платеж – до 5 числа текущего месяца» на слова «предварительный платеж – до 10 числа текущего месяца»; в пунктах 7.7, 7.8 предложено заменить слова «более чем на 2%» на слова «более чем на 7%».

После обращения ООО «КРАСКУЛЬТОПТ» в антимонопольный орган в адрес ОАО «Красноярскэнергосбыт» был направлен протокол разногласий к договору на электроснабжение, в котором ОАО «Красноярскэнергосбыт» предложено из текста абзаца 2 пункта 4.2.2 исключить слова «неустойку (штрафа, пени)»; исключить из шестого абзаца пункта 4.2.2 слова «при превышении допустимых значений договорной величины электропотребления»; изменить в третьем предложении пункта 7.1 срок оплаты предварительного платежа и считать его до десятого числа текущего месяца;  из текста пунктов 8.1, 8.3, 8.5 исключить слова «неустойку (штрафа, пени); исключить пункты 5.1.20., 6.4., 7.7., 7.8. договора в полном объеме (л.д.110).

Указанный протокол разногласий от 03.03.2009 к договору на электроснабжение в редакции, предложенной ООО «КРАСКУЛЬТОПТ», был подписан ОАО «Красноярскэнергосбыт».

Антимонопольный орган пришел к выводу о навязывании заявителем ООО «КРАСКУЛЬТОПТ» невыгодных условий договора, содержащихся в пунктах 6.4., 7.7., 7.8., 4.2.2., 8.1., 8.3., 8.5.

24.03.2009 ведущий специалист-эксперт отдела контроля органов власти Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю Куштысева Е.В. составила в отношении ОАО «Красноярскэнергосбыт» протокол об административном правонарушении № А174-14.31/09 (л.д.59-64).

22.07.2009 руководителем Управления Федеральной антимонопольной службы Захаровым В.М. вынесено постановление № А174-14.31/09 о назначении административного наказания (л.д.11-17), которым ОАО «Красноярскэнергосбыт» привлечено к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 220 057 890 рублей 43 копейки, что составляет одну сотую суммы выручки ОАО «Красноярскэнергосбыт», полученной на рынке реализации электрической энергии на территории г.Красноярска в 2008 году.

Данное обстоятельство послужило основанием для обращения ОАО «Красноярскэнергосбыт» в арбитражный суд с заявлением об отмене постановления от 22.07.2009 № А174-14.31/09 о назначении административного наказания.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 05 октября 2009 года заявление открытого акционерного общества «Красноярскэнергосбыт» удовлетворено, постановление Управления от 22.07.2009 № А174-14.31/09 признано не соответствующим Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях. Производство по делу об административном правонарушении в отношении ОАО «Красноярскэнергосбыт» прекращено.

Полагая решение суда незаконным и необоснованным Управление обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с рассматриваемой жалобой.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу пункта 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Как следует из содержания статей 2.1, 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,