Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.01.2010 по делу n А33-17863/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Красноярск

Дело №

А33-17863/2009

«25» января 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена «18» января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен  «25» января 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борисова Г.Н.,

судей: Дунаевой Л.А., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Станько О.П.

при участии в судебном заседании:

от заявителя (индивидуального предпринимателя Калюги А.П.) - Гвоздикова С.В., представителя по доверенности от 11.01.2009, Грачевой Г.В., представителя по доверенности от 02.10.2009, Рафагудинова Р.А., представителя по доверенности от 07.10.2009 (до перерыва);

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска - Окладниковой Е.В., представителя по доверенности от 02.07.2009;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Калюги Алексея Павловича

на решение Арбитражного суда  Красноярского края

от «12» ноября 2009 года по делу №А33-17863/2009, принятое судьей Шайхутдиновым Е.М.,

установил:

 Инспекция Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска (далее – инспекция, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Калюги Алексея Павловича (далее – предприниматель, ответчик) к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 12 ноября 2009 года заявленное требование удовлетворено. Предприниматель привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса в виде административного штрафа в размере                  4000 рублей.

Предприниматель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой с решением суда первой инстанции не согласен, просит его отменить и производство по делу прекратить.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что отсутствует событие административного правонарушения, поскольку пункт приема ставок и выплат выигрышей букмекерской конторы, по адресу: г. Красноярск, ул. К.Маркса, 51 (кафе «Мираж») оборудован предпринимателем на основании заключенного с ЗАО «ФОН» агентского договора от 25.07.2009 №10/117.

Предприниматель считает, что инспекцией не доказан факт осуществления ответчиком деятельности по организации и проведению азартных игр без лицензии.

Ответчик указывает, что поскольку положениями статьи 1 Закона Красноярского края от 14.02.2007 №21-5801 введен общий запрет деятельности по организации и проведению азартных игр, в том числе на деятельность букмекерских контор и тотализаторов, то получить соответствующую лицензию невозможно. Указанное обстоятельство свидетельствует об отсутствии вины в действиях предпринимателя.

По мнению предпринимателя, суд первой инстанции не в полной мере оценил и исследовал доказательства, на которые ссылался ответчик.

Также предприниматель указал, что копия лицензии от 26.06.2009 №4, полученной                       ЗАО «ФОН», договор субаренды, агентский договор, выписка по приему ставок и выплате платежей за 08.10.2009, линия спортивных событий, акт о результатах оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка» являются недопустимыми доказательствами, в связи с отсутствием оснований для их приобщения к материалам дела.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, просит суд оставить решение суда первой инстанции от 12 ноября 2009 года без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, считает, что предприниматель осуществляет деятельность по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений без соответствующей лицензии на право деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Копии агентского договора от 25.07.2009 № 10/117  и лицензии от 26.06.2009 № 4 выданной ЗАО «ФОН» заверены и представлены  налоговому органу Сазоновым В.Л., являющимся одним из представителей ответчика.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 11 января 2010 года объявлен перерыв до 10 часов 45 минут               18 января 2010 года.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Предприниматель зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя  в ЕГРИП за основным государственном номером 304246510600079.

Из материалов дела следует, что 08.10.2009 административным органом проведена проверка деятельности предпринимателя по вопросу соблюдения требований законодательства по организации и проведению азартных игр.

По результатам проверки вынесено определение от 08.10.2009 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, составлен протокол об административном правонарушении от 09.10.2009.

Указанные документы отразили факт осуществления ответчиком предпринимательской деятельности по организации тотализатора без соответствующей лицензии на право деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, а именно 08.10.2009 в 15 часов 23 минуты в пункте приема ставок и выплате выигрышей, расположенном в баре «Мираж» (г. Красноярск, ул. К. Маркса, 51), принадлежащем предпринимателю, в качестве ставки на спортивное событие (футбольный матч Россия - Германия) приняты наличные денежные средства в размере 200 рублей. Соответствующей лицензии проверяющим не представлено.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения административного органа в Арбитражный суд Красноярского края в соответствии с частью 3 статьи 23.1 Кодекса для наложения на ответчика санкции, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Россий­ской Федерации, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственно­сти арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, в том числе, имелись ли событие административного правонарушения и факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частями 3, 4 статьи 28.3 Кодекса, пунктом 2 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 №451, Перечнем должностных лиц налоговых органов Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержденным Приказом Федеральной налоговой службы от 02.08.2005 №САЭ-3-06/354@ суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что протокол по делу об административном правонарушении от 09.10.2009 №882 составлен уполномоченным лицом.

Согласно статье 2.1 Кодекса администра­тивным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) фи­зического или юридического лица, за которое Кодексом установлена административная ответственность.

Частью 2 статьи 14.1 Кодекса предусмотрено, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно примечанию к статье 2.4 Кодекса лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.

В силу статьи 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128 «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон о лицензировании) лицензия - специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю; лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно части 1 статьи 7 Закона о лицензировании на каждый вид деятельности, указанный в пункте 1 статьи 17 настоящего Федерального закона, предоставляется лицензия. Вид деятельности, на осуществление которого предоставлена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Закона о лицензировании деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ), устанавливающим ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В соответствии со статьей 4 Закона № 244-ФЗ организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

В силу частей 1 и 4 статьи 5 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Согласно части 1 статьи 6 Закона № 244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

В соответствии с частями 1  и 2 статьи 14 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон в порядке, установленном настоящей главой. Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Из содержания изложенных норм права следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может осуществляться исключительно на основании лицензии.

В соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 16 Закона № 244-ФЗ имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 настоящего Федерального закона, частью 2 настоящей статьи, вправе продолжить свою деятельность до 30 июня 2009 года без получения предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

Для соответствующих лицензиатов срок действия выданных до дня вступления в силу настоящего Федерального закона и действующих на день вступления в силу настоящего Федерального закона лицензий на организацию и содержание тотализаторов и игорных заведений продлевается до 30 июня 2009 года вне зависимости от срока, указанного в имеющихся у таких лицензиатов лицензиях.

Со дня вступления в силу настоящего Федерального закона выдача новых лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари прекращается, за исключением выдаваемых в соответствии с настоящим Федеральным законом лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

С учетом изложенного, с 01.07.2009 лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах обязано иметь соответствующую лицензию. Возможность осуществления указанной деятельности на основании каких-либо гражданско-правовых договоров, в том числе, агентских и субагентских, законом не предусмотрена.

В соответствии с частью 3 статьи 8 Закона №244-ФЗ  организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр. Однако доказательств наличия у ответчика трудовых взаимоотношений с Букмекерской конторой                 ЗАО