Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 14.01.2010 по делу n А33-6949/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

закона Российской Федерации «О введении в действие четвертой части Гражданского кодекса Российской Федерации» Закон Российской Федерации от 9 июля 1993 года N 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» признан утратившим силу с 1 января 2008 года.

В соответствии с пунктом 5 Федерального закона Российской Федерации «О введении в действие четвертой части Гражданского кодекса Российской Федерации» часть четвертая Кодекса применяется к правоотношениям, возникшим после введения ее в действие.

Основанием иска является продажа 08.10.2008 индивидуальным предпринимателем Пучковым Евгением Владимировичем контрафактного экземпляра CD диска МРЗ формата «Стас Михайлов», содержащего фонограмму музыкального произведения «Мой друг».

Поскольку спорный диск был приобретен у ответчика 08.10.2008, к данным правоотношениям применяются положения Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1265 Гражданского кодекса Российской Федерации право авторства - право признаваться автором произведения и право автора на имя - право использовать или разрешать использование произведения под своим именем, под вымышленным именем (псевдонимом) или без указания имени, то есть анонимно, неотчуждаемы и непередаваемы, в том числе при передаче другому лицу или переходе к нему исключительного права на произведение и при предоставлении другому лицу права использования произведения.

В соответствии со статьей 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение).

Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности:

1) воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме;

2)  распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров.

В соответствии с частью 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами,    предусмотренными    настоящим    Кодексом),    если    такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 2 Информационного письма от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности», с учетом положений статьи 494 Гражданского кодекса Российской Федерации предложение к продаже экземпляра фонограммы, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, является использованием исключительных прав в форме распространения.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств, 08.10.2008 в торговой точке индивидуального предпринимателя Пучкова Евгения Владимировича по адресу: г. Назарово, ул. К. Маркса, 36 сотрудниками истца в целях самозащиты гражданских прав на основании статей 12, 14 Гражданского кодекса Российской Федерации была произведена покупка контрафактного CD диска формата МРЗ «Стас Михайлов», содержащего фонограмму музыкального произведения «Мой друг».

Согласно статье 493 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (статья 428), договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Факт заключения договора розничной купли-продажи, подтверждаемый кассовым чеком от 08.10.2008 на сумму 70 рублей 00 копеек, содержащий отметки «Пучков Е.В., ИНН 245660069400; К№1172740», а также видеозапись, произведенная 08.10.2008 в момент покупки контрафактного диска в торговой точке индивидуального предпринимателя Пучкова Евгения Владимировича,  представленные в материалы дела, доказывают распространение ответчиком контрафактной продукции.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции относительно отклонения доводов ответчика о том, что истцом не представлено доказательств продажи диска в торговой точке, принадлежащей ответчику, по адресу: г. Назарово, ул. К.Маркса, 36, где расположено три торговые точки без отличительных признаков, в виду чего  невозможно установить в каком отделе приобретен диск, по следующим основаниям.

Как следует из пункта 6 Информационного письма № 122 от 13.12.2007 Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» компенсация подлежит взысканию с лица, нарушившего исключительное право на использование произведения, если оно не докажет отсутствие своей вины в этом нарушении.

При этом в соответствии с изложенной правовой позицией Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в названном пункте незаконное распространение компакт-диска путем розничной продажи может быть подтверждено совокупностью доказательств: кассовым чеком, отчетом частного детектива, свидетельскими показаниями, контрафактным компакт-диском, отличающимся от лицензионного диска внешним видом обложки и наклейки на диск, отсутствием средств индивидуализации, сведений о правообладателе и производителе.

Помимо этого, Федеральный закон от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и расчетов с использованием платежных карт» устанавливает применение в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, в силу чего документом, подтверждающим факт оплаты товара, является кассовый чек.

Согласно статье 493 Гражданского кодекса Российской Федерации кассовый чек является документом, подтверждающим факт заключения договора розничной купли-продажи, договор розничной купли-продажи заключается в момент выдачи продавцом покупателю кассового чека, подтверждающего оплату товара. Продавцом в отношениях с потребителями, приобретающими товары в торговой сети, является организация или индивидуальный предприниматель, реализующие товары потребителям по договору купли-продажи (преамбула Закона РФ от 07.02.1992 года № 2300-1 «О защите прав потребителей», подлежащего применению к отношениям розничной купли-продажи в силу статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Диск формата МРЗ «Стас Михайлов» находился на витрине торговой точки, деньги за проданный покупателю товар продавец положил в кассу ответчика, указанным кассовым аппаратом выдан контрольно-кассовый чек, содержащий данные ответчика. Местонахождение торговой точки - г. Назарово, ул. К. Маркса, 36 ответчик не оспаривает.

CD диск, изображенный на видеосъемке, идентичен CD диску, представленному в материалы дела. Ответчиком не было доказано, что 08.10.2008 в принадлежащей ему торговой точке была приобретена какая-либо другая продукция, тогда как бремя доказывания данного обстоятельства, в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, возлагается на ответчика.

Указанные обстоятельства подтверждают, что сделка по продаже контрафактного диска совершена в торговой точке, принадлежащей ответчику, с использованием кассового аппарата, принадлежащего ответчику, и с зачислением выручки в доход ответчика (что подтверждается использованием кассового аппарата). Розничная купля-продажа контрафактного диска оформлена в соответствии со статьей 493 Гражданского кодекса Российской Федерации от имени ответчика. При таких обстоятельствах продавцом в сделке выступил непосредственно ответчик.

Справка, представленная ответчиком, за подписью директора ООО «Универмаг», согласно которой в помещении магазина «Универмаг» расположены отделы, торгующие дисками, в том числе предпринимателя Пучкова Е.В., не имеет даты составления, ее содержание не позволяет определить на какой момент времени (период) представлена информация. Вместе с тем, сведения, содержащиеся в справке, не могут опровергнуть доводы истца и представленные им доказательства в силу принципов относимости и допустимости доказательств.

Представленная истцом видеосъемка от 2009 года в силу принципов относимости и допустимости доказательством по настоящему делу не является.

Ссылка ответчика на то обстоятельство, что контрольно-кассовый чек, представленный в материалы дела как доказательство продажи  контрафактной продукции, пробит на кассовой машине, которая не эксплуатировалась ответчиком, отклоняется апелляционным судом по следующим основаниям.

Статьей 4 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и расчетов с использованием платежных карт» установлено, что контрольно-кассовая техника, применяемая организациями (за исключением кредитных организаций) и индивидуальными предпринимателями, должна быть зарегистрирована в налоговых органах по месту учета организации или индивидуального предпринимателя в качестве налогоплательщика.

Требования, предъявляемые к контрольно-кассовой технике, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями, порядок и условия ее регистрации и применения при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг на территории Российской Федерации определяются Положением о регистрации и применении контрольно-кассовой техники, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями (утверждено постановлением Правительства Российской Федерации от 23 июля 2007 года № 470).

В соответствии с пунктами 16, 17 Положения о регистрации и применении контрольно-кассовой техники, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями, перерегистрация и снятие контрольно-кассовой техники с регистрации осуществляются по заявлению пользователя в течение 5 рабочих дней с даты представления заявления в налоговый орган, в котором зарегистрирована контрольно-кассовая техника. К заявлению прилагаются паспорт контрольно-кассовой техники и карточка регистрации. О регистрации, перерегистрации и снятии с регистрации контрольно-кассовой техники делается отметка в паспорте контрольно-кассовой техники, которая заверяется печатью налогового органа. О снятии с регистрации контрольно-кассовой техники также делается отметка в книге учета и карточке регистрации, которая остается в налоговом органе.

Согласно уведомлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Красноярскому краю от 21.07.2008 № 109, направленному ответчику на основании  пункта 19 Положения о регистрации и применении контрольно-кассовой техники, контрольно-кассовая техника с заводским номером 1172740 (адрес установки: г. Назарово, ул. К. Маркса, 36, магазин «Универмаг»), по которой истек нормативный срок амортизации 18.07.2008, снята с учета.

Вместе с тем, кассовый чек пробит на данной ККМ 08.10.2008, то есть после снятия ее с учета налоговым органом.

Акт на списание кассового аппарата от 20.07.2008, представленный ответчиком, не может являться доказательством того, что контрольно-кассовая техника с заводским номером 1172740 предпринимателем при продаже контрафактного диска не использовалась, поскольку данный акт составлен ответчиком в одностороннем порядке и подписан работниками ответчика, являющимися заинтересованными лицами. Так же ответчиком не представлено доказательств того, что он на момент продажи контрафактного диска не владел указанной контрольно-кассовой машиной.

Таким образом, в соответствии со статьями 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации представленные истцом доказательства являются достаточными, допустимыми, подтверждающими факт продажи ответчиком контрафактной продукции.

В соответствии со статьей 1300 Гражданского кодекса Российской Федерации информацией об авторском праве признается любая информация, которая идентифицирует произведение, автора или иного правообладателя, либо информация об условиях использования произведения, которая содержится на оригинале или экземпляре произведения, приложена к нему или появляется в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением такого произведения до всеобщего сведения, а также любые цифры и коды, в которых содержится такая информация.

В пункте 2 статьи 1300 Гражданского кодекса Российской Федерации перечислены действия, за которые лицо, их осуществившее, несет установленную законодательством ответственность. К таким действиям отнесено воспроизведение, распространение, импорт в целях распространения, публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения произведений, в отношении которых без разрешения автора или иного правообладателя была удалена или изменена информация об авторском праве.

В соответствии со статьей 1271 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель для оповещения о принадлежащем; ему исключительном праве на произведение вправе использовать знак охраны авторского права, который помещается на каждом экземпляре произведения и состоит из следующих элементов: латинской буквы «С» в окружности; имени или наименования правообладателя; года первого опубликования произведения.

В