Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.12.2009 по делу n А74-2457/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

24 декабря 2009 года

Дело №

А74-2457/2009

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 декабря 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: судьи Демидовой Н.М.,

судей: Борисова Г.Н., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П.,

при участии представителя общества с ограниченной ответственностью «Старком» (заявителя) – Кима А.Р., на основании доверенности от 19.11.2009,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Старком» на Арбитражного суда Республики Хакасия от 31 августа 2009 года по делу № А74-2457/2009, принятое судьей Тутарковой И.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Старком-Хакасия» обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением (предмет которого был изменен в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Республике Хакасия от 03.03.2009 № 11638-332 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления 138 843,94 рублей, из них: 124 421,06 рубля налога на добавленную стоимость, 3683,48 рублей пени, 10 739,40 рублей штрафа, предусмотренного статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации (за исключением доначисленных сумм по сделке по передаче прав на использование результатов интеллектуальной деятельности с муниципальным учреждением «Абаканский рынок» - 9005,94 рублей налога на добавленную стоимость, 788,24 рублей пени, 1801,20 рубль штрафа, предусмотренного статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации).

В ходе судебного разбирательства ходатайствовал об изменении наименования заявителя – общества с ограниченной ответственностью «Старком-Хакасия» на общество с ограниченной ответственностью «Старком», в обоснование ходатайства представил соответствующие документы. Арбитражный суд Республики Хакасия удовлетворил заявление об изменении наименования заявителя на общество с ограниченной ответственностью «Старком».

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 31 августа 2009 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным решением, общество с ограниченной ответственностью «Старком» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований (с учетом уточнения требований апелляционной жалобы).

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на следующие доводы:

- судом первой инстанции неправильно применены нормы пунктов 6, 7 статьи 88 Налогового кодекса Российской Федерации; довод налогового орган о том, что при передаче прав пользования на программы для ЭВМ по сублицензионному договору конечным пользователям налогоплательщик может подтвердить свое право на льготу по налогу на добавленную стоимость только представив лицензионный договор с правообладателем, не заявлялся ни в ходе проведения камеральной проверки, ни при рассмотрении материалов камеральной проверки, ни в ходе апелляционного обжалования решения налогового органа в вышестоящий налоговый орган. Он не отражен в оспариваемом решении, следовательно, принят судом первой инстанции незаконно, поскольку рассматриваться должны доводы, отраженные в оспариваемом решении; налоговый орган обязан был истребовать все документы, необходимые для подтверждения правомерности применения налоговой льготы, до вынесения оспариваемого решения (данный вывод подтверждается правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 12.07.2006 № 267-О);

- вывод суда первой инстанции о том, что на момент вынесения спорного решения налоговый орган полагал, что между ООО «Компания Старком» и ООО «Старком-Хакасия» заключен лицензионный договор и только в ходе судебного разбирательства налоговому органу стало известно о том, что указанный договор по сути является сублицензионным договором, не соответствует фактическим обстоятельствам дела; налоговому органу должно было быть очевидно, что ООО «Компания Старком» (г. Красноярск) не является разработчиком и правообладателем на передаваемые права на программное обеспечение, а представленный договор от 01.01.2008 № 1/01-08 не является и не может являться лицензионным в смысле статьи 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации;

- льгота, предусмотренная подпунктом 26 пунктом 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, применима также к случаям передачи (реализации) прав пользования программами для ЭВМ от сублицензиара сублицензиату по сублицензионному договору (данное толкование указанной нормы содержится в официальных письмах Министерства финансов Российской Федерации;

- позиция суда первой инстанции о необходимости предоставления в целях подтверждения права на льготу по налогу на добавленную стоимость лицензионного договора с обладателем исключительного права на программы для ЭВМ противоречит статье 149 Налогового кодекса Российской Федерации, статьям 1233, 1235, 1238 Гражданского кодекса Российской Федерации; при реализации интеллектуальных прав сублицензиаром в пользу сублицензиата для подтверждения права на налоговую льготу налоговый орган вправе требовать от налогоплательщика лишь те первичные документы, которыми он оформлял реализацию интеллектуальных прав, т.е. сублицензионный договор; в подтверждение права на налоговую льготу налогоплательщиком представлены сублицензионные договоры о передаче неисключительных авторских прав, акты передачи указанных прав на программы для ЭВМ и выставленные в адрес сублицензиаров счета-фактуры (указанными документами заявитель полностью подтвердил совершение хозяйственных операций; кроме того, заявителем представлены документы, подтверждающие приобретение интеллектуальных прав, переданных впоследствии сублицензиарам;

- представить все сублицензионные договоры, опосредовавшие передачу интеллектуальных прав по всей цепочке сублицензиаров, начиная от правообладателя, осуществляющего предпринимательскую деятельность в США (Компания Microsoft), до конечного пользователя, заявитель не может в силу объективных причин; получение налогоплательщиком налоговой выгоды не поставлена законом в зависимость от представления им доказательств проверки правомерности владения интеллектуальными правами всеми предыдущими сублицензиарами и сублицензиатами;

- обязанность осмотрительного и осторожного поведения при выборе контрагентов соблюдена заявителем при представлении документов, подтверждающих правомерность передачи интеллектуальных прав на программы для ЭВМ от третьих лиц ООО «Компания Старком»; законодательством не вменено в обязанность налогоплательщика и не поставлено в качестве условия использования права на льготу, предусмотренную статьей 149 Налогового кодекса Российской Федерации, предоставление всех первичных документов, которыми были оформлены все операции по переходу интеллектуальных прав от правообладателя конечному пользователю.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 2 по Республике Хакасия считает обжалуемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, в дополнениях к отзыву от 08.12.2009, 14.12.2009 и пояснениях по делу от 22.12.2009.

В судебном заседании представитель общества с ограниченной ответственностью «Старком» поддержал требования апелляционной жалобы (с учетом уточнения требований апелляционной жалобы), сослался на доводы, изложенные в апелляционной жалобе, дополнениях к апелляционной жалобе от 11.11.2009, 07.12.2009, 09.12.2009, 11.12.2009. Представлены пояснения по арифметическим расчетам.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 2 по Республике Хакасия, уведомленная о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в судебное заседание своего представителя не направило, ходатайствовало о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя налогового органа. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие представителя ответчика.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 22 декабря 2009 года объявлялся перерыв до 10 часов 00 минут 24 декабря 2009 года

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью «Старком-Хакасия» зарегистрировано в качестве юридического лица Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 2 по Республике Хакасия 30.03.2005, сведения о котором внесены в Единый государственный реестр юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1051902001260.

На основании протокола общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью «Старком-Хакасия» от 30.06.2009 об изменении наименования на общества с ограниченной ответственностью «Старком», решения общества с ограниченной ответственностью «Старком» от 30.06.2009 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №2 по Республике Хакасия внесена 07.07.2009 запись в Единый государственный реестр юридических лиц в отношении ООО «Старком» и выдано свидетельство серии 19 №000805029.

Налоговым органом проведена камеральная налоговая проверка уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2008 года, согласно которой сумма налога к уплате в бюджет составила 52 662,0 рубля, стоимость реализованных (переданных) товаров работ, услуг без налога на добавленную стоимость – 741 260,0 рублей.

В целях проведения камеральной налоговой проверки и в соответствии со статьями 31, 88 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган направил в адрес налогоплательщика требования о представлении документов (от 07.08.2008 № 10-59р/2202, от 16.09.2008 № 10-59р/4773 и № 10-59р/4779, от 29.09.2008 № 10-59р/2376, от 21.10.2008 № 10-59р/5246), подтверждающих правомерное применение льготы, предусмотренной подпунктом 26 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации. Требования получены налогоплательщиком, что подтверждается соответствующими почтовыми уведомлениями.

Результаты проверки зафиксированы в акте от 16.01.2009 № 6040, в котором отражено, что в разделе 9 декларации налогоплательщиком необоснованно заявлена льгота по коду 1010256, предусмотренная пунктом 26 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку при передаче прав на использование результатов интеллектуальной собственности по договорам купли-продажи освобождение от налогообложения не применяется. В связи с этим налоговый орган пришел к выводу о неправомерном применении льготы по налогу на добавленную стоимость к налогооблагаемой базе в размере 741 260,00 рублей за 2 квартал 2008 года, что привело к занижению налога на добавленную стоимость в размере 133 427,00 рублей.

Налоговый орган, проанализировав лицензионный договор от 01.01.2008 №1/01-08, заключенный между обществом с ограниченной ответственностью «Компания Старком» (лицензиар) и обществом с ограниченной ответственностью «Старком –Хакасия» (лицензиат) на передачу неисключительных прав на использование определённых программ для ЭВМ и баз данных, и заключенные между заявителем и третьими лицами (конечными пользователями) сублицензионные договоры, а также акты приема-сдачи программных обеспечений: от 16.04.2008 № ФФК-0076, от 28.05.2008 № ФФК-0086, от 09.06.2008 № ЯЯК-000010, пришел к следующим выводам:

- в нарушение положений статьи 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации в лицензионном договоре не указаны реквизиты документа, удостоверяющего исключительное право общества с ограниченной ответственностью «Компания Старком» на программное  обеспечение;

- в нарушение подпункта 2 пункта 6 статьи 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации предмет лицензионного и сублицензионных договоров не согласован сторонами; о несогласованности предмета лицензионного и сублицензионных договоров свидетельствует тот факт, что наименование программного обеспечения согласовывались сторонами не в тексте основного договора, а в актах передачи неисключительных прав;

- в нарушение положений пункта 2 статьи 1235, пункта 5 статьи 1238 и 160 Гражданского кодекса Российской Федерации в сублицензионных договорах отсутствуют сведения о полномочиях лиц, подписавших договоры, а также их расшифровки; при этом акты приема-сдачи также не содержат наименования должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции.

Кроме того, по мнению налогового органа, существует ряд обстоятельств, которые не позволяют сделать достоверный вывод о наличии у общества каких-либо прав на передаваемые неисключительные права на программное обеспечение по сублицензионным договорам, а именно: несоответствие количества приобретенного обществом по лицензионному договору у общества с ограниченной ответственностью «Компания Старком» программного обеспечения количеству программного обеспечения, переданного третьим лицам (конечным пользователям); несовпадение видов приобретенного и переданного третьим лицам программного обеспечения; сумма вознаграждений за предоставление третьим лицам неисключительных прав, равная          580 350,00 рублей, отличается от суммы, заявленной обществом в разделе 9 декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 кв. 2008 года (741 260,50 рублей).

21.01.2009 налоговый орган направил налогоплательщику уведомление о дате, времени и месте рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки, возражений налогоплательщика, назначенного на 18.02.2009, и вынесения решения (03.03.2009). Данное уведомление вручено обществу 27.01.2009.

06.02.2009 общество представило возражения на акт камеральной налоговой проверки.

По результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки и возражений к ним 03.03.2009 заместителем начальника Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Республике Хакасия принято решение № 11638-332 о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Старком-Хакасия» к налоговой ответственности,