Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.11.2007 по делу n А33-11301/2007. Отменить решение полностью и прекратить производство по делу

полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В силу части 1 статьи 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. Согласно статье  68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии со статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Судья, члены коллегиального органа, должностное лицо, осуществляющие производство по делу об административном правонарушении, оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности. Никакие доказательства не могут иметь заранее установленную силу (статья 26.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

В качестве доказательств совершенных правонарушений заместителем прокурора Советского района г. Красноярска представлены следующие:

- постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 21.08.2007 (л.д.10-12);

- акт о выявлении правонарушения от 15.08.2007 (л.д. 11);

- ксерокопии фотографий без даты (л.д. 18-26);

- объяснения Мальцева П.И. от 21.08.2007 (л.д. 30);

- объяснения Матяса Р.П. от 15.08 .2007 (л.д.29-30 ).

Суд апелляционной инстанции оценивает  каждый из представленных документов следующим образом.

Основным доказательством по делу об административном правонарушении является протокол об административном правонарушении.

Согласно пункту 2 части 4 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

В силу статьи 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 5.1, 5.7, 5.21, 5.23 - 5.25, 5.45, 5.46, 5.48, 5.52, 7.24, 12.35, 12.36, 13.11, 13.14, частями 1 и 2 статьи 14.25, статьей 15.10, частью 3 статьи 19.4, статьями 19.9, 20.26, 20.28 настоящего Кодекса, возбуждаются прокурором.

В соответствии со статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частью 1 статьи 28.6 настоящего Кодекса. В протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела. При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

В соответствии с пунктом  17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности  необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, постановление заместителя прокурора Советского района г. Красноярска о возбуждении дела об административном правонарушении должно полностью соответствовать требованиям статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и достоверно подтверждать наличие всех элементов правонарушения.

Заместителем прокурора Советского района г. Красноярска не доказано наличие объективной стороны правонарушения (события административного правонарушения), предусмотренного частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, заключается в осуществлении строительных работ без разрешения на строительство.

В постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении от 21.08.2007 (имеющем силу протокола об административном правонарушении) содержатся сведения об осуществлении обществом строительства производственно-торгового комплекса на земельном участке площадью 4885,0 кв.м, расположенном по адресу: г. Красноярск, Советский район, ул. Шахтеров - ул. Спандаряна через подрядную (ООО УСК «Сибиряк») и субподрядную (000 «Основа») организации, а именно: устройство котлована и буронабивных свай, осуществляется устройство полов и монтаж стен цокольного этажа. Проверкой установлено, что общество осуществляет строительство указанного объекта капитального строительства без разрешения на строительство(л.д.10).

Данные сведения внесены на основании акта о выявлении правонарушения от 15.08.2007, составленного помощником прокурора Советского района г. Красноярска (л.д. 11).

Согласно статье 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осмотр принадлежащих юридическому лицу территорий производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса. Осмотр принадлежащих юридическому лицу территорий осуществляется в присутствии представителя юридического лица и двух понятых. В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств. Об осмотре принадлежащих юридическому лицу территорий составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов. В протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу территорий делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу. Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу территорий подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу территорий вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю.

В судебном заседании установлено, что акт о выявлении правонарушения от 15.08.2007 составлен:

- ненадлежащим лицом (часть 1 статья 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях);

- без привлечения представителя юридического лица и понятых (часть 2 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях);

- в ненадлежащей форме (часть 4 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях);

- в одностороннем порядке (часть 6 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

При таких обстоятельствах правомерным является довод общества о том, что оно не было извещено о проверке, акт составлен в отсутствие представителей  ООО ПТК «Енисейэнергосервис», что лишило последнего возможности давать пояснения, делать замечания в ходе проведения проверки и т.д.

Таким образом, акт о выявлении правонарушения от 15.08.2007 не подлежит оценке в качестве протокола осмотра по делам об административных правонарушениях.

В названном акте имеется отметка о приложении фото-таблиц  на 8 листах. Однако, какие-либо материалы, соответствующие понятию «таблица» в материалы дела не представлены. Имеющиеся ксерокопии 15-ти фотографий (л.д.18-26) не  датированы, не содержат  каких-либо подписей, наименований. При таких обстоятельствах невозможно установить их относимость к обстоятельствам настоящего дела. Фотографии, изображающие отдельные объекты строительства, не имеют привязки к конкретной местности. Следовательно, в силу  статьи 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, они не подлежат оценке в качестве относимых к материалам дела доказательств.

Из представленного в материалы дела объяснения Матяса  от 15.08.2007 (л.д.29-30 ) следует, что он работает мастером в ООО»Основа» - дочернем предприятии ООО УСК «Сибиряк»; перечисленные им строительные работы произведены ООО «Основа».

Данное объяснение также не может быть расценено судом в качестве относимого к обстоятельствам настоящего дела доказательства, так как в нем не отражено, в  связи с производством по какому делу оно получено. Объяснение получено15.08.2007, в то время, как производство по делу об административном правонарушении возбуждено 21.08.2007.

Следовательно, относимость этого объяснения к обстоятельствам настоящего дела не подтверждается (статья 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Данное доказательство, представленное заместителем прокурора Советского района              г. Красноярска, не может быть также расценено в качестве допустимого (в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) доказательства.

Так, согласно статье 26.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, доказательством является объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. Матяс не является ни лицом, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, ни его законным представителем (статья 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Указанные объяснения невозможно расценить также в качестве свидетельских показаний, поскольку в качестве свидетеля (статья 25.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях) Матяс не привлекался, об ответственности за дачу ложных показаний и за отказ от дачи показаний не предупреждался. Таким образом, допустимость данного доказательства заместителем прокурора Советского района г. Красноярска не подтверждена.

Представленное в качестве доказательства объяснение Мальцева П.И. от 21.08.2007 (л.д. 30), получено помощником прокурора в день возбуждения производства по делу об административном правонарушении в порядке статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно протоколу общего собрания общества ООО ПТК «Енисейэнергосервис»   от 13.11.2006 Мальцев П.И. является его директором. В объяснении  Мальцев П.И. не подтверждает факт осуществления ООО ПТК «Енисейэнергосервис» строительства производственно-торгового комплекса по адресу г. Красноярск, ул. Шахтеров-Спандаряна без разрешения на строительство, указывая,  что обязанность получения разрешения на строительство возложена на  ООО УСК «Сибиряк», согласно договору №87 от 15.11.2006

Таким образом, вывод в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении от 21.03.2007 о том,  что ООО ПТК «Енисейэнергосервис» являясь застройщиком, осуществляет строительства производственно-торгового комплекса по адресу г. Красноярск, ул. Шахтеров-Спандаряна , то есть вывод о наличия объективной стороны правонарушения не основан на относимых и допустимых доказательствах по делу.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие факт совершения правонарушения ООО ПКТ «Енисейэнергосервис»,