Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 18.11.2009 по делу n А33-13779/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Красноярск

Дело №

А33-13779/2009

«12» ноября 2009г.

Резолютивная часть постановления объявлена «05» ноября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен «12» ноября 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бычковой О.И.

судей:  Демидовой Н.М., Первухиной Л.Ф.

при ведении протокола судебного заседания  секретарем судебного заседания Станько О.П.,

без участия  представителей сторон,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №10 по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «23» сентября 2009 года по делу № А33-13779/2009, принятое судьей Гурским А.Ф.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Аверс» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №10 по Красноярскому краю о признании незаконным и отмене постановления от 12 мая 2009 года  № 40 по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 23 сентября 2009 года по делу А33-13779/2009 заявление удовлетворено.

Не согласившись с данным судебным актом, административный орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение  отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления.

В апелляционной жалобе административный орган указал, что вывод суда первой инстанции о проведении проверочной закупки сотрудниками налогового органа не подтвержден материалами дела.

Общество представило возражения на апелляционную жалобу, в которых считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителей административного органа и общества, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные доказательства, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

 Общество с ограниченной ответственностью «Аверс» зарегистрировано в качестве юридического лица, в Единый государственный  реестр юридических лиц  внесена запись за основным государственным регистрационным номером 1022401538345.

На основании поручения от 12.03.2009 № 75 должностными лицами  административного органа Васиневой Н.Г. и Кергер М.А.  проведена проверка на предмет соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники в отделе «Посуда», расположенном по адресу: г. Минусинск, ул. Гагарина, 1, принадлежащем ООО «Аверс».

В ходе проведения проверки установлен факт продажи покупателю Дивиной В.А.  одной кружки «Luminars» по цене 45 рублей без применения контрольно-кассовой техники.

Выявленный факт расценен административным органом в качестве нарушения требований Федерального закона  «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», о чем составлены акт проверки от 12.03.2009 №8927, протокол об административном правонарушении от 16.03.2009 №13.

 Административным органом вынесено постановление по делу об административном правонарушении от 12.05.2009 №40,  которым общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, назначено наказание в виде административного штрафа в размере 30 000,0 рублей.

Не согласившись с данным постановлением, считая его несоответствующим законодательству и нарушающим права и законные интересы, общество обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления.

          Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

 В соответствии с пунктом 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истек ли срок давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

         Судом апелляционной инстанции проверено наличие соответствующих полномочий должностных лиц административного органа на составление протокола об административном правонарушении и принятие оспариваемого постановления по делу об административном правонарушении.

 Протокол об административном правонарушении от 16.03.2009 №13 составлен уполномоченным должностным лицом – главным государственным налоговым инспектором Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №10 по Красноярскому краю Васиневой Н.Г. на основании части 1 статьи 28.3, статьи 23.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Приказа Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 02.08.2005 № САЭ-3-06/354@.

 Постановление по делу об административном правонарушении от 12.05.2009 №40 вынесено исполняющим обязанности начальника Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №10 по Красноярскому краю  Захаренко И.Н., действовавшей на основании подпункта 3 части 2 статьи 23.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.   

 Оспариваемое постановление вынесено в пределах двухмесячного срока, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

 Согласно части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

        В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

       Согласно статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин  влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Объективной стороной указанного административного правонарушения является продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовой машины.

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт»  контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии со статьей 5 указанного закона организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны:

- применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти);

 -  выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Как следует из материалов дела, на основании поручения от 12.03.2009 № 75 должностными лицами  административного органа Васиневой Н.Г. и Кергер М.А.  проведена проверка на предмет соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники в отделе «Посуда», расположенном по адресу: г. Минусинск, ул. Гагарина, 1, принадлежащем ООО «Аверс».

В ходе проведения проверки установлен факт продажи покупателю Дивиной В.А.  одной кружки «Luminars» по цене 45 рублей без применения контрольно-кассовой техники.

Выявленный факт зафиксирован в акте проверки от 12.03.2009 №8927, протоколе об административном правонарушении от 16.03.2009 №13.

Удовлетворяя заявление общества о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления, суд первой инстанции исходил из того, что проверочная закупка осуществлена должностными лицами налогового органа, не наделенными правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод ошибочным в силу следующего.

       В силу статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В соответствии со статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о совершении административного правонарушения составляется протокол.

Из содержания приведенных норм следует, что протокол об административном правонарушении может быть составлен только на основании доказательств о наличии события административного правонарушения, полученных в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении от 16.03.2009 №13 составлен на основании акта проверки от 12.03.2009 №8927. В акте проверки указано, что при покупке покупателем Дивиной В.А. одной кружки «Luminars» по цене 45 рублей наличный денежный расчет осуществлен продавцом Маньковой Е.В. без применения контрольно-кассовой техники.

Согласно объяснению продавца Маньковой Е.В. (л.д. 51) при продаже кружки за 45 рублей чек на кассе был пробит, но на итог продавец не нажал и указанная сумма отразилась в чеке, выданном следующему покупателю.

Из протокола опроса свидетеля Дивиной В.А. (л.д. 56) следует, что Дивина В.А. является студенткой 3 курса Современной гуманитарной академии, 12.03.2009 купила кружку по цене 45 рублей в отделе «Посуда», расположенном по адресу: г. Минусинск, ул. Гагарина,1. Кассовый чек на сумму 45 рублей продавец не отбила на контрольно-кассовой технике и Дивиной В.А.  не подала.

Обстоятельств, свидетельствующих о том, что указанные документы не соответствуют  требованиям действующего законодательства, судом апелляционной инстанции не установлено.

      Таким образом, из материалов дела следует, что покупателем товара – кружки «Luminars» по цене 45 рублей, при приобретении которого выявлен факт административного правонарушения, являлась  Дивина В.А. Документы, подтверждающие, что покупатель является сотрудником налогового органа, так же как  документы, подтверждающие, что покупка совершена по просьбе сотрудников налогового органа, в материалах дела отсутствуют.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о том, что проверочная закупка осуществлена должностными лицами налогового органа, не наделенными правом проводить оперативно-розыскные мероприятия, не соответствует установленным по делу фактическим обстоятельствам.

Осуществление денежных расчетов при продаже товаров без применения контрольно-кассовой техники образует объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.  Факт совершения обществом данного правонарушения подтвержден материалами дела.

Часть 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Исследование вопроса о вине лица, привлекаемого к административной ответственности, входит в предмет доказывания по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении  к административной