Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 04.11.2009 по делу n А33-4801/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

полученных в результате рассмотрения антимонопольного дела экспертных заключений ОАО «Проектный институт «Сибирский Промтранспроект» и ГУП «Российский научно-исследовательский и проектно-конструкторский институт информатизации, автоматизации и связи МПС РФ», заключений Сибирского территориального управления Федерального агентства железнодорожного транспорта, антимонопольный орган считает, что на пути следования маршрута со станции отправления Кия-Шалтырь на станцию назначения Ачинск-2 имеется освобождаемая от переработки указанного маршрута станция Красная Сопка, являющаяся технической станцией.

Отсутствие в Планах формирования (организации) отправительских маршрутов на Красноярской железной дороге на 2005-2006 и на 2008-2009 года сведений о количестве станций, освобождаемых от переработки на пути следования указанного маршрута, по мнению ответчика, не является достаточным основанием для неприменения поправочного коэффициента 0,85 при определении платы за перевозку грузов железнодорожным транспортом.

Ответчик также указывает, что технология перевозки грузов, принадлежащих ОАО «РЖД» со станции  Кия-Шалтырь на станцию Ачинск-2 после расторжения договора  № 880040023 от 30.12.2004 в части формирования маршрутов на  железнодорожных путях общего пользования силами и средствами железной дороги не изменилась.

Все приведенные выше обстоятельства, установленные антимонопольным органом, послужили основанием для вывода о наличии в действиях ОАО «РЖД» нарушений пункта 1 статьи 5 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках».

Считая, что действия ОАО «РЖД», выразившиеся в расторжении договора ОАО «РЖД» с ЗАО «Красопергруз» № 880040023 от 30.12.2004 в части предоставления путей общего пользования для формирования отправительских маршрутов, намеренном присвоении станции Красная Сопка статуса промежуточной при выполнении на ней фактически технических операций, дающих основания к присвоению ей статуса участковой станции, невключение в План формирования (организации) отправительских маршрутов на Красноярской железной дороге на 2008-2009 год станции Красная Сопка в качестве технической станции, освобожденной от переработки маршрута, следующего со станции отправления Кия-Шалтырь на одну станцию назначения Ачинск-2, неприменении поправочного коэффициента 0,85 при определении провозного тарифа за перевозку грузов, принадлежащих ОАО «АГК», прямыми отправительскими маршрутами со станции отправления Кия-Шалтырь на станцию назначения Ачинск-2 являются длящимися, антимонопольный орган квалифицировал данное правонарушение по части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Предписанием № 336-05-05 о совершении действий, направленных на прекращение злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением от 18.02.2009 заявителю предписано:

1. Внести в план формирования (организации) отправительских маршрутов на Красноярской железной дороге на 2008-2009 годы станцию Красная Сопка в качестве технической станции, освобожденной от переработки маршрута, следующего со станции отправления Кия-Шалтырь на одну станцию назначения Ачинск-2.

2. Применять поправочный коэффициент 0,85 при определении провозного тарифа за перевозку грузов, принадлежащих ОАО «АГК», прямыми отправительскими маршрутами со станции отправления Кия-Шалтырь на станцию назначения Ачинск-2.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федера­ции каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Признавая незаконными решение и предписание антимонопольного органа от 18.02.2009 № 336-05-05, суд первой инстанции исходил из того, что ответчиком не доказано злоупотребление обществом доминирующим положением, поскольку договор, содержащий условие о формировании на железнодорожной станции заявителя отправительского маршрута, между ОАО «РЖД» и грузоотправителем не заключен, в План формирования грузовых поездов станция Красная Сопка не включена, перевозочные документы на перевозку грузов после октября 2005 года оформлены на групповую отправку.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным в силу следующего.

Согласно оспариваемому решению (т. 1 л.д. 29-41) в действиях (бездействии) общества установлено нарушение п. 1 ст. 5 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». В связи с длящимся характером правонарушения действия общества переквалифицированы антимонопольным органом на ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о конкуренции).

Согласно пункту 1 статьи 5 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» запрещаются действия (бездействие) хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов, в том числе нарушение установленного нормативными актами порядка ценообразования.

Статьей 10 Закона о конкуренции установлен общий запрет злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением. Согласно части 1 названной статьи запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в Постановлении от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснил, что арбитражным судам следует обратить внимание , что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Федерального закона «О защите конкуренции» для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также следует иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в данной норме перечень не является закрытым.

Таким образом, к обстоятельствам, подлежащим установлению в рамках настоящего дела, относятся: доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке; наступление в результате действий хозяйствующего субъекта ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии с частью 1 Федерального закона «О защите конкуренции» доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. В соответствии с приказом Федеральной антимонопольной службы № 121 от 14.06.2005 ОАО «Российский железные дороги» включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 %, с установлением доли, составляющей более 65 % на рынке оказания железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, то есть заявитель является субъектом, занимающим доминирующее положение.

По мнению антимонопольного органа, обществом совершены действия, результатом которых является ущемление интересов других лиц, а именно: расторжение договора ОАО «РЖД» с ЗАО «Красопергруз» № 880040023 от 30.12.2004 в части предоставления путей общего пользования для формирования отправительских маршрутов; намеренное присвоение станции Красная Сопка статуса промежуточной при выполнении на ней фактически технических операций, дающих основания к присвоению ей статуса участковой станции; невключение в План формирования (организации) отправительских маршрутов на Красноярской железной дороге на 2008-2009 годы станции Красная Сопка в качестве технической станции, освобожденной от переработки маршрута, следующего со станции отправления Кия-Шалтырь на одну станцию назначения Ачинск-2; неприменение поправочного коэффициента 0,85 при определении провозного тарифа за перевозку грузов, принадлежавших ОАО «АГК», прямыми отправительскими маршрутами со станции отправления Кия-Шалтырь на станцию назначения Ачинск-2.

Антимонопольный орган считает, что все вышеуказанные действия являются единым нарушением, направленным на неприменение понижающего коэффициента при определении провозного тарифа за перевозку грузов, принадлежавших ОАО «АГК», прямыми отправительскими маршрутами со станции отправления Кия-Шалтырь на станцию назначения Ачинск-2. Указанное нарушение совершалось обществом с октября 2005 года (расторжение договора с ЗАО «Красопергруз») по февраль 2009 года (вынесение оспариваемого решения антимонопольным органом). Как указывает ответчик, технология перевозки (стр. 3-6 решения антимонопольного органа, стр. 2-3 решения суда первой инстанции) до и после расторжения договора с ЗАО «Красопергруз» не менялась, следовательно, основания для изменения  провозного тарифа за перевозку грузов, принадлежавших ОАО «АГК», прямыми отправительскими маршрутами со станции отправления Кия-Шалтырь на станцию назначения Ачинск-2, отсутствуют.

Обжалуя решение суда первой инстанции, антимонопольный орган ссылается на то, что ОАО «АГК» осуществляло перевозку руды нефелиновой прямыми отправительскими маршрутами.

В силу статьи 13 Устава железнодорожного транспорта (далее – УЖТ) перевозчики по договору с грузоотправителями и (или) владельцами железнодорожных путей необщего пользования могут осуществлять перевозки грузов поездом установленного веса или длины, сформированным на железнодорожном пути необщего пользования либо по договору с грузоотправителями и (или) владельцами инфраструктур на железнодорожной станции (отправительскими маршрутами).

В соответствии с пунктом 2 Правил перевозок грузов отправительскими маршрутами на железнодорожном транспорте, утвержденных  Приказом МПС России от 29.03.1999 № 10Ц (в редакции, действовавшей на момент вынесения оспариваемого решения, далее – Правила перевозок грузов), под отправительским маршрутом в настоящих Правилах понимается состав поезда установленного веса или длины, сформированный грузоотправителем на железнодорожном подъездном пути организации либо по договору с железной дорогой на железнодорожной станции с обязательным освобождением не менее одной технической станции от переработки такого поезда, предусмотренной действующим планом формирования грузовых поездов.

Приказом Минтранса от 10.06.2009 № 94 внесены изменения в п. 2 Правил перевозок грузов, который изложен в следующей редакции: под отправительским маршрутом в настоящих Правилах понимается состав поезда установленного веса или длины, сформированный на железнодорожном пути необщего пользования либо по договору с перевозчиком и/или владельцем инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования на железнодорожных путях общего пользования железнодорожной станции с обязательным условием освобождения в пути следования не менее одной технической станции от переработки такого поезда, предусмотренной планом формирования грузовых поездов.

Федеральной энергетической комиссией Российской Федерации постановлением от 17.06.2003 № 47-т/5 утвержден Прейскурант № 10-01 «Тарифы на перевозку грузов и услуги инфраструктуры, выполняемые Российскими железными дорогами».

В соответствии с указанным Прейскурантом установлен поправочный коэффициент в размере 0,85 для прямых отправительских маршрутов на расстояние перевозки до 500 км.

В примечании к таблице № 5 Прейскуранта указано, что прямым отправительским маршрутом в отношении поправочных коэффициентов считается состав поезда установленного веса или длины, сформированный грузоотправителем на железнодорожном пути необщего пользования либо по договору с РЖД на железнодорожной станции и отправляемый с одной железнодорожной станции погрузки назначением на одну железнодорожную станцию выгрузки (перевалки), с обязательным освобождением на пути следования не менее одной технической станции от переработки такого поезда, предусмотренной действующим планом формирования грузовых поездов.

Следовательно, признаками отправительского маршрута являются следующие:

1) состав поезда должен иметь установленный вес и длину;

2) отправление поезда с одной железнодорожной станции погрузки назначением на одну железнодорожную станцию выгрузки (перевалки);

3) формирование поезда грузоотправителем на железнодорожном пути организации либо по договору с железной дорогой на железнодорожной станции;

4) обязательное освобождение не менее одной технической станции от переработки поезда, предусмотренной действующим планом формирования грузовых поездов.

Стороны не оспаривают, что спорный маршрут отвечает первому и второму признакам отправительского маршрута.

Ответчик ссылается на то, что спорный маршрут отвечает третьему признаку отправительского маршрута.

Обстоятельствами дела подтверждается