Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25.10.2009 по делу n А69-1108/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

19 октября 2009 года

Дело №

А69-1108/2007

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 октября 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Борисова Г.Н.,

судей: Бычковой О.И., Дунаевой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П.,

при участии представителей Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Республике Тыва – Рыженковой И.В. по доверенности от 19.01.2009; Устюжанина И.А. по доверенности от 25.08.2009;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Республике Тыва на решение Арбитражного суда Республики Тыва от 01 июня 2009 года по делу № А69-1108/2007, принятое судьей Ажи В.А.,

установил:

индивидуальный предприниматель Гркикян Мкртич Карапетович (далее – заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании недействительным решения от 05.06.2007 №116 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Республике Тыва (далее – инспекция, налоговый орган).

Решением от 8 сентября 2008 года Арбитражного суда Республики Тыва заявленное требование удовлетворено частично.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 16 марта 2009 года решение суда первой инстанции отменено в части отказа в удовлетворении заявленных требований, дело в отмененной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Тыва. В остальной части решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 01 июня 2009 года заявленное требование удовлетворено.

Инспекция обратилась в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт в связи с неполным выяснением судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

Из апелляционной жалобы следует, что судом сделан необоснованный вывод о том, что инспекцией не проверялась сумма выручки налогоплательщика на основании всех первичных документов, представленных предпринимателем.

Налоговый орган считает, что суд первой инстанции при принятии судебного акта сослался  на утрату инспекцией десяти счетов-фактур, однако не указал, каким образом их утрата отразилась на законности принятого решения, поскольку инспекцией проверялись и оценивались все переданные предпринимателем документы; предприниматель представил налоговому органу только копии первичных документов, подлинники остались у заявителя.

Инспекция полагает, что судом признано недействительным решение от 05.06.2007 №116 в полном объеме, вместе с тем, предприниматель не оспаривал доначисление ему целевого сбора на содержание милиции и обоснованность доначисления указанного сбора судом не проверялась.

В дополнениях к апелляционной жалобе инспекция заявила о том, что не обжалует решение  Арбитражного суда Республики Тыва в части признания незаконным доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в виде фиксированного платежа в размере                      1370 рублей 04 копеек, в том числе 1200 рублей на страховую часть и 170 рублей 04 копейки  на накопительную часть трудовой пенсии.

Предприниматель в отзыве на апелляционную жалобу не согласился с изложенными в ней доводами, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным,  апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению.

Определение Третьего арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2009 года о принятии апелляционной жалобы получено предпринимателем, что подтверждается почтовым уведомлением от 06.08.2008 №42869. Предприниматель не направил представителей в судебное заседание 27 августа 2009 года, до начала рассмотрения апелляционной жалобы представил ходатайство о рассмотрении жалобы в свое отсутствие.

Определение суда от 27 августа 2009 года об отложении рассмотрения апелляционной жалобы на 11-00 часов 23 сентября 2009 года направлено по адресу, указанному предпринимателем, однако почтовое отправление вернулось в суд с отметкой «отсутствие адресата по указанному адресу».

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если копия судебного акта, направленная арбитражным судом по последнему известному суду месту нахождения организации, месту жительства гражданина, не вручена в связи с отсутствием адресата по указанному адресу, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд.

В целях надлежащего извещения предпринимателя в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 23 сентября 2009 года был объявлен перерыв до 16 часов 30 минут 25 сентября 2009 года, который продлен до 15 часов 45 минут  28 сентября 2009 года.  После перерыва стороны в судебное заседание не явились. Представитель предпринимателя по доверенности направил ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в свое отсутствие.

На основании  статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено без участия предпринимателя и его представителей.

В соответствии со статьями 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворено ходатайство налогового органа о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: выписки банка от 12.05.2006, платежного поручения от 29.12.2005 №410, книги учета доходов и расходов, которые не были представлены в суд первой инстанции, поскольку судом не были приняты меры к исследованию документов, полученных при проведении налоговой проверки в подтверждение дохода предпринимателя.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При отсутствии возражений лиц, участвующих в деле, законность и обоснованность решения суда в соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверяются в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом дополнений к ней.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 29.08.2003 по 31.12.2005.

По результатам проверки инспекцией составлен акт 11.05.2007 № 06-11-347.

Инспекцией 05.06.2007 рассмотрены материалы проверки и разногласия предпринимателя на акт выездной налоговой проверки от 11.05.2007 №06-11-347, по результатам рассмотрения которых вынесено решение от 05.06.2007 № 116 о привлечении предпринимателя к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) и пунктом 2 статьи 27 Федерального закона от 15.12.2001 №167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации». Данным решением предпринимателю также доначислены суммы налога на добавленную стоимость,  единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, целевого сбора на содержание милиции, соответствующие суммы пеней.

Считая, что решение инспекции от 05.06.2007 № 116 нарушает его права и законные интересы, предприниматель оспорил его в судебном порядке.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в  деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.  Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований  и возражений, представить доказательства.

При рассмотрении дела суд первой инстанции  пришел к выводу о нарушении инспекцией прав налогоплательщика, предусмотренных пунктом 1 статьи 101 Кодекса, так как налоговым органом решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в соответствии с пунктом 6 статьи 101 Кодекса не выносилось, справка по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля заявителю не была вручена.

Порядок  вынесения  решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки урегулирован статьей 101 Кодекса.

В соответствии с пунктами 1, 2 указанной статьи акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

В силу пункта 3 статьи 101 Кодекса перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения.

Согласно пункту 7 статьи 101 Кодекса по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям пунктом 14 статьи 101 Кодекса отнесено обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Из материалов дела следует, что акт по результатам выездной налоговой проверки  11.05.2007 № 06-11-347 вручен предпринимателю, акт выездной налоговой проверки, материалы проверки и возражения налогоплательщика  согласно протоколу от 05.06.2007 рассмотрены инспекцией с участием предпринимателя.

В связи с этим суд апелляционной инстанции считает ошибочным вывод суда первой инстанции о нарушении налоговым органом процедуры рассмотрения материалов проверки, привлечения предпринимателя к налоговой ответственности и принятия оспариваемого решения от  05.06.2007 №116, так как налоговым органом соблюдены положения статей 100, 101 Кодекса в части вручения заявителю акта выездной налоговой проверки, обеспечения предпринимателю возможности представить возражения на акт проверки, участвовать в рассмотрении материалов проверки и представлять свои объяснения. Выводы суда о несоблюдении инспекцией положений пункта 6 статьи 101 Кодексе не основаны на фактических обстоятельствах, так как налоговым органом дополнительные мероприятия налогового контроля не проводились.

Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки установлено, что в проверяемый период предприниматель осуществлял деятельность по оптовой торговле горюче-смазочными материалами (ГСМ).

На основании заявления от 18.09.2003 №45 с указанной даты предприниматель переведен на упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения - доходы, уменьшенные на величину  расходов, и в 2004 году также применял упрощенную систему налогообложения.

Налоговым органом при проведении налоговой проверки  установлено, что заявитель в              2004 году осуществлял реализацию обществу с ограниченной ответственностью «Этна» бензина марки АИ-80, АИ-92 и выставлял счета-фактуры с выделением в них налога на добавленную стоимость на общую сумму 1 133 300 рублей 86 копеек, однако налог в соответствии с пунктом 5 статьи 173 Кодекса в бюджет не уплачивал.

Пунктом 2 статьи 346.11 Кодекса предусмотрено, что организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Пунктом 5 статьи 173 Кодекса установлены правила, предусматривающие в отношении лиц, получающих с покупателей или заказчиков суммы налога на добавленную стоимость в нарушение положений главы 21 Кодекса, следующие налоговые последствия: лица, не являющиеся налогоплательщиками, налогоплательщики, освобожденные от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, налогоплательщики, осуществляющие реализацию товаров (работ, услуг), операции с которыми не подлежат налогообложению, исчисляют и уплачивают налог на добавленную стоимость в случае выставления ими покупателям счетов-фактур с выделением суммы налога.

Предприниматель в нарушение пункта 2  статьи 346.11 и пункта 3 статьи 169