Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.09.2009 по делу n А74-1091/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

в проверяемом периоде являлись: ОАО «Хакасгаз» (24%); физические лица: Руденко А.А. (19%, занимал должность главного инженера ОАО «Хакасгаз»), Соломина Г.И. (19%, главный бухгалтер ОАО «Хакасгаз»), Душевский И.И. (19%, директор Абаканского представительства ОАО «Хакасгаз»), Пшеничная Т.П. (19%, финансовый директор ОАО «Хакасгаз»).

В ООО «Газтехсервис» учредителями являлись: Соломина Г.И. (30%, главный бухгалтер ОАО «Хакасгаз»), Итекбаев А.Х. (55%, генеральный директор ОАО «Хакасгаз»).

В ООО «Абазагазсевис» учредителями являлись: ОАО «Хакасгаз» (12%) и Руденко А.А. (22%, главный инженер ОАО «Хакасгаз»).

В ООО «Алтай-газ» учредителями являлись: ОАО «Хакасгаз» (25%); физические лица: Кукушкин К.Н. (65%, начальник службы транспорта ОАО «Хакасгаз»), Украинский С.В. (10%, директор Алтайского представительства ОАО «Хакасгаз»).

В соответствии с положениями статьи 20 Кодекса взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

- организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов;

- одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению.

Суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

В соответствии с пунктами 1, 2, 4 статьи 27 Федерального закона от 12.01.1996 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» для целей настоящего Федерального закона лицами, заинтересованными в совершении некоммерческой организацией тех или иных действий, в том числе сделок, с другими организациями или гражданами, признаются руководитель (заместитель руководителя) некоммерческой организации, а также лицо, входящее в состав органов управления некоммерческой организацией или органов надзора за ее деятельностью, если указанные лица состоят с этими организациями или гражданами в трудовых отношениях, являются участниками, кредиторами этих организаций. При этом указанные организации или граждане являются поставщиками товаров (услуг) для некоммерческой организации, крупными потребителями товаров (услуг), производимых некоммерческой организацией, владеют имуществом, которое полностью или частично образовано некоммерческой организацией, или могут извлекать выгоду из пользования, распоряжения имуществом некоммерческой организации.

Заинтересованность в совершении некоммерческой организацией тех или иных действий, в том числе в совершении сделок, влечет за собой конфликт интересов заинтересованных лиц и некоммерческой организации.

Заинтересованные лица обязаны соблюдать интересы некоммерческой организации, прежде всего в отношении целей ее деятельности, и не должны использовать возможности некоммерческой организации или допускать их использование в иных целях, помимо предусмотренных учредительными документами некоммерческой организации.

Сделка, в совершении которой имеется заинтересованность и которая совершена с нарушением требований настоящей статьи, может быть признана судом недействительной.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции и налоговой инспекции о том, что учрежденные ОАО «Хакасгаз» организации являются взаимозависимыми лицами, поскольку отношения между ними могли повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Доводы заявителя со ссылкой на Федеральный закон от 12.01.1996 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку судом апелляционной инстанции установлено, что заявителем создавались автономные некоммерческие организаций с целью поставки сжиженного газа населению города Абакана. Из материалов дела и пояснений заявителя следует, что поставка газа населению осуществлялась на коммерческой основе. Изложенные обстоятельства не соответствует целям создания некоммерческих организаций, определенных в статье 2 указанного Федерального закона, а значит, позволяют сделать вывод о влиянии ОАО «Хакасгаз» на деятельность некоммерческих организаций.

Созданные заявителем организации применяют упрощенную систему налогообложения. Собственное имущество и транспорт у данных организаций отсутствует.

Из представленных в материалы дела договоров аренды следует, что все имущество (помещения офисов, гаражи, территория, ККМ, иное), а также транспортные средства были получены созданными организациями путем аренды непосредственно у ОАО «Хакасгаз».

С момента образования учрежденные организации стали выполнять такие же функции, что и ранее выполняли представительства ОАО «Хакасгаз», а именно - реализация сжиженного газа населению.

Согласно протоколам допроса свидетелей (л.д.46-73 т.3): директора АНО «Теягаз» Щетинина А.А.; директора АНО «Боградрайгаз» Миловой Н.Х.; директора АНО «Черногорскгоргаз» Скоробогатова В.А.; директора АНО «Ширарайгаз» Патлатого А.А., других  руководителей учрежденных организаций, учрежденные организации выполняли функции ране существовавших представительств ОАО «Хакасгаз», собственного имущества не имели, располагались в зданиях ОАО «Хакасгаз», бухгалтерский учёт созданных организаций вёлся в ОАО «Хакасгаз», главный бухгалтер и бухгалтерские документы находились в здании ОАО «Хакасгаз», комиссионное вознаграждение комиссионеры не получали, целью их  создания являлось снижение налогов ОАО «Хакасгаз».

По истечении спорного налогового периода (2007 год) деятельность обособленных подразделений заявителя возобновлена (приказы ОАО «Хакасгаз» от 23.06.2008, 30.09.2008, 01.10.2008, 30.10.2008. (л.д. 30-33 т.3).

Согласно условиям заключенных договоров комиссии вышеперечисленные организации (комиссионеры) обязуются по поручению ОАО «Хакасгаз» (комитента) за вознаграждение совершить от своего имени и за счет комитента реализацию сжиженного газа населению для бытовых нужд, по ценам, утверждённым Правительством Республики Хакасия (пункты 1.1, 2.1 договоров).

По исполнению поручения комиссионер обязан ежедневно, путём факсимильной связи, представлять комитенту отчет утвержденной формы (приложение № 2) и перечислить ему все полученные по исполненному поручению денежные средства (пункты 2.5 договоров, соглашения о внесении изменений и дополнений в договоры комиссий).

Комиссионное вознаграждение, которое должно быть выплачено комиссионеру, определяется дополнительным соглашением сторон (приложение № 3) за один килограмм реализованного имущества (пункты 4.1 договоров, соглашения о внесении изменений и дополнений в договоры комиссий).

Отчеты по исполнению поручения комиссионер, а также доказательств перечисления комитенту всех полученных по исполненному поручению денежных средств, дополнительные соглашения об определении комиссионного вознаграждения в материалы дела не представлены.

В соответствии с пунктом 1 статьи 990 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

Согласно пункту 1 статьи 991 Гражданского кодекса Российской Федерации комитент обязан уплатить комиссионеру вознаграждение. Если договором размер вознаграждения или порядок его уплаты не предусмотрен и размер вознаграждения не может быть определен исходя из условий договора, вознаграждение уплачивается после исполнения договора комиссии в размере, определяемом в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

В силу статьи 997 Гражданского кодекса Российской Федерации комиссионер вправе в соответствии со статьей 410 настоящего Кодекса удержать причитающиеся ему по договору комиссии суммы из всех сумм, поступивших к нему за счет комитента.

Судом апелляционной инстанции установлено, что размер комиссионного вознаграждения ежемесячно менялся и устанавливался плановым отделом ОАО «Хакасгаз». Выплаты комиссионного вознаграждения денежными средствами не производились. Согласно пояснениям заявителя, комиссионное вознаграждение удерживалось комиссионером при получении от населения оплаты за реализованный газ.

При этом при установленной на 2007 год Постановлением Правительства Республики Хакасия от 31 января 2007г. № 18 «О ценах на газ сжиженный, реализуемый населению для бытовых нужд» цены на газ для нужд населения в размере 14 рублей за килограмм газа при использовании населением групповых газовых установок и 14,7 рублей при реализации газа населению в баллонах, размер комиссионного вознаграждения доходил до 12,45 рублей за килограмм реализованного комиссионером по договору комиссии газа.

Допрошенные руководители организаций – комиссионеров пояснили, что комиссионное вознаграждение комиссионерам не выплачивалось (л.д.46-73 т.3). Главный бухгалтер общества Исламова Г.Н. в протоколе допроса от 01.12.2008 № 9 пояснила, что выплаты комиссионного вознаграждения денежными средствами, а также зачетом взаимных требований не производились.

С учетом изложенных обстоятельствах, оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства и принимая во внимание, что обществом не представлено доказательств, подтверждающих факты удержания комиссионером комиссионного вознаграждения, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что общество не подтвердило в установленном порядке правомерность отражения расходов в виде комиссионного вознаграждения, поскольку в действиях общества по учреждение обществ с ограниченной ответственностью и автономных некоммерческих организаций отсутствовала разумная деловая цель, вместо этого им преследовалось цель искусственного завышения расходов.

Следовательно, инспекция обосновано доначислила обществу налог на прибыль за 2007 год в сумме 2 006 671,82 рублей.

Суд апелляционной инстанции также считает обоснованным вывод инспекции о необоснованном отражении обществом в составе расходов при исчислении налога на прибыль за 2007 год затрат в сумме 490 089 рублей, являющиеся оплатой услуг по договору от 01.02.2007, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 01.02.2007 обществом заключен договор на услуги по доставке сжиженного углеводородного с ООО «Транс-Газ-Авто» (перевозчик).

В соответствии с пунктом 3.1 указанного договора размер оплаты за перевозку груза определяется соглашением сторон и находит свое отражение в счетах-фактурах, на основе годовой калькуляции, с помесячной корректировкой цены услуги за один килограмм перевезенного газа (расчёт прилагается).

Предусмотренных договором документов: заявки (пункт 1.2), товарно-транспортных накладных, требований, счетов-фактур (пункты 2.2.3 - 2.2.5), соглашений сторон о размере оплаты (пункт 3.1) в материалы дела не представлено.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией в отношении ООО «Транс-Газ-Авто» были установлены следующие обстоятельства:

- ООО «Транс-Газ-Авто» создано по решению Совета директоров ОАО «Хакасгаз» от 30.09.2005. Единственным учредителем при создании являлось ОАО «Хакасгаз». Начиная с 21.11.2006 состав учредителей был изменен следующим образом: ОАО «Хакасгаз» имеет долю в уставном каптале в размере 25%, физические лица – 75%, а именно: Иванова Ольга Андреевна (доля участия – 10 %, вклад в уставный фонд – 1000 рублей, занимаемая должность - бухгалтер ОАО «Хакасгаз); Кукушкин Константин Николаевич (10 %, 1000 рублей, водитель ОАО «Хакасгаз»), Филиппов Александр Федорович (5%, 500 рублей, водитель ОАО «Хакасгаз»); Мельверт Александр Викторович (5%, 500 рублей, водитель ОАО «Хакасгаз»); Бичев Николай Иванович (5%, 500 рублей, водитель ОАО «Хакасгаз»); Дюндиков Вадим Николавеич (5%, 500 рублей, водитель ОАО «Хакасгаз»); Гаммершмидт Владимир Иванович (5%, 500 рублей, водитель ОАО «Хакасгаз»); Абдукадыров Рашид Абдулахатович (5%, 500 рублей, водитель ОАО «Хакасгаз»); Путнин Валерий Васильевич (10%, 1000 рублей, механик ОАО «Хакасгаз»); Руденко Александр Алексеевич (10%, 1000 рублей, главный инженер ОАО «Хакасгаз»); Шпагин Анатолий Иванович (5%, 500 рублей, водитель ОАО «Хакасгаз»).Указанные физические лица являлись штатными работниками ОАО «Хакасгаз» и согласно приказам были переведены из ОАО «Хакасгаз» в ООО «Транс-Газ-Авто»;

- ООО «Транс-Газ-Авто» применяет упрощенную систему налогообложения. Собственное имущество и транспорт у ООО «Транс-Газ-Авто» отсутствует;

- услуги по доставке сжиженного газа осуществлялись автотранспортом, принадлежащим на праве собственности ОАО «Хакасгаз». Согласно договорам аренды автотранспортного средства от 01.02.2007 регистрационные №№ 20/2007, 11/2007 ОАО «Хакасгаз» передало в аренду ООО «Транс-Газ-Авто» 11 автотранспортных средств;

- водители, работающие на переданных в аренду машинах, а также главный инженер, начальник службы транспорта, механик и экономист были переведены в ООО «Транс-Газ-Авто». Они же и стали учредителями ООО «Транс-Газ-Авто». По окончании сделки водители были вновь возвращены в штат ОАО «Хакасгаз».

Оценив изложенные обстоятельства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании и принимая во внимание, что ООО «Транс-Газ-Авто», было создано ОАО «Хакасгаз», применяло упрощенную систему налогообложения, при отсутствии собственных транспортным средств для оказания услуг обществу использовало у него же арендованные транспортные средства, а также то обстоятельство, что спорные услуги оказывались работниками, которые ранее находились в трудовых отношениях с заявителем, и являлись учредителями вновь созданной организации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что заключенный обществом договор и произведенные расходы не преследовали разумную деловую цель и были направлены исключительно на увеличение размера расходов.

Таким образом, доначисленние налога на прибыль в сумме 117 621,36 рублей законно и обоснованно.

При изложенных обстоятельствах налоговый орган обоснованно вынес решение о взыскании с общества 2 124 293 рублей налога на прибыль, 293 358 рублей пеней за нарушение сроков уплаты налога в соответствии со статьей 75 Кодекса, 241 978 рублей штрафа по пункту 1 статье 122 Кодекса.

Следовательно, судом апелляционной инстанции не установлены основания, предусмотренные статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики