Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 13.09.2009 по делу n А33-5741/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

14 сентября 2009 года

Дело №

А33-5741/2009

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «09» сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен          «14» сентября 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Борисова Г.Н., Демидовой Н.М.,

при ведении протокола настоящего судебного заседания секретарем Скрипниковой И.П.,

при участии:

от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Мосиной Т.Н., представителя по доверенности от 11.01.2009 №; Паюсова В.В., представителя по доверенности  № 54 от 24.07.2009; Гнединой А.Ю., представителя по доверенности № 31 от 30.04.2009,

от третьего лица (ОАО «Красноярскнефтепродукт»): Мироненко И.М., представителя по доверенности от 02.03.2009 № 63,

рассмотрев апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Красноярскнефтепродукт»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «09» июня 2009 года по делу № А33-5741/2009,

принятое судьей Крицкой И.П.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Сибнефть-Красноярскнефтепродукт» (далее – заявитель, ООО «Сибнефть-Красноярскнефтепродукт») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – ответчик, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 11.01.2009 по делу № 212-11-08.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены открытое акционерное общество «Красноярскнефтепродукт» (далее – ОАО «Красноярскнефтепродукт»), общество с ограниченной ответственностью «Фортуна Плюс» (далее – ООО «Фортуна Плюс»).

Решением от 09 июня 2009 года в удовлетворении требований заявителя отказано.

Не согласившись с данным решением, ОАО «Красноярскнефтепродукт» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований на том основании, что антимонопольный орган не доказал наличие факта сговора заявителя и третьих лиц для повышения розничных цен на бензин, а так же получения ими сверхприбыли, поскольку не исследовал динамику цен на рассматриваемом рынке среди всех операторов, не учел специфику рынка, и не установил обстоятельств, достоверно свидетельствующих о наличии факта сговора.

Заявителем и ООО «Фортуна Плюс» представлены отзывы на апелляционную жалобу в которых они поддержали доводы апелляционной жалобы и дополнительно обратили внимание на следующие обстоятельства:

- антимонопольным органом не приведено конкретных документальных доказательств, подтверждающих влияние сговора заявителя и третьих лиц на конкуренцию на розничном рынке нефтепродуктов г. Красноярска;

- цены, представленные в анализе ответчика необъективны, поскольку не учтена реализация нефтепродуктов по цене ниже реальной, в том числе при реализации по дисконтным картам, через банковские терминалы, талоны и другие способы;

- ответчик не доказал наличие согласованных действий между лицами, поскольку они являются самостоятельными не взаимозависимыми лицами. Повышение цен на нефтепродукты было вызвано не сговором, а объективными факторами, такими как рост оптовых цен, изменение спроса и другими.

В ходе судебного разбирательства ОАО «Красноярскнефтепродукт» были представлены дополнения к апелляционной жалобе, в которых общество дополнительно сослалось на нарушение антимонопольным органом порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, предусмотренного приказом Федеральной антимонопольной службой от 25.04.1991 № 108.

Представитель третьего лица в судебном заседании доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней поддержал.

Ответчик в отзыве и в дополнении к нему доводы апелляционной жалобы не признал, указал на то, что совокупностью представленных в материалы дела доказательств, подтверждается согласованность действий лиц по повышению розничной стоимости нефтепродуктов; выводы антимонопольного органа основаны на анализе розничного рынка нефтепродуктов, проведенного в соответствии с Приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 09.11.2006 № 285.

Заявитель и ООО «Фортуна Плюс», надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, своих представителей для участия в судебном заседании не направили. Дело рассмотрено в отсутствие указанных лиц в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель антимонопольного органа заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: Методических указаний по исследованию состояния конкуренции на розничных рынках бензина, автомобильного топлива на 2007 год, копий обзоров розничного рынка нефтепродуктов Красноярского края и города Красноярска, проведенных на основании Методических рекомендаций.

Рассмотрев в соответствии со статьями 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данное ходатайство, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об удовлетворении ходатайства и приобщении данные документов в качестве доказательств к материалам дела, как представленных в обоснование возражений относительно апелляционной жалобы.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства:

ООО «Сибнефть-Красноярскнефтепродукт», ООО «Фортуна» и ОАО «Красноярскнефтепродукт» в 2007 году осуществляли деятельность по розничной реализации бензина автомобильных марок А-80, Аи-92, Аи-95 через сеть автозаправочных станций (далее – АЗС), расположенных в географических границах муниципального образования город Красноярск.

В соответствии с Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 19.03.2007 № 73 антимонопольным органом проведен еженедельный мониторинг оптовых и розничных цен на бензин автомобильный, топливо дизельное, реализованных на территории Красноярского края, по данным которого установлено, что при осуществлении розничной реализации бензинов автомобильных марок А-80, Аи-92, Аи-95 ООО «Сибнефть-Красноярскнефтепродукт», ООО «Фортуна Плюс», ОАО «Красноярскнефтепродукт» одновременно устанавливали и поддерживали одинаковый уровень розничных цен на указанные виды топлива.

05.06.2008 Федеральной антимонопольной службой возбуждено дело по признакам нарушения ООО «Сибнефть-Красноярскнефтепродукт», ООО «Фортуна Плюс» и ОАО «Красноярскнефтепродукт» части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции».

На основании пункта 5 части 1 статьи 47 Федерального закона от 26.02.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции)  дело передано на рассмотрение в Управление федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю.

11 января 2009 года антимонопольный орган по результатам рассмотрения указанного дела вынес решение, которым признал ООО «Сибнефть-Красноярскнефтепродукт», ООО «Фортуна Плюс», ОАО «Красноярскнефрепродукт» нарушившими часть 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции» в форме установления, поддержания цен при осуществлении розничной реализации бензина автомобильного марок А-80, Аи-92, Аи-95 на территории города Красноярска в период с 15 февраля 2007 года по 15 ноября 2007 года.

Заявитель, посчитав, что указанное решение не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие его закону  или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган доказал согласованность действий заявителя и третьих лиц по повышению розничных цен на нефтепродукты, исходя из следующего.

В части 1 статьи 11 Закон о защите конкуренции установлен запрет, в частности, на совершение хозяйствующими субъектами на конкретном товарном рынке согласованных действий, которые приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок (пункт 1 названной нормы).

В статье 8 Закона о защите конкуренции определено, что согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются такие их действия на товарном рынке, которые заранее известны каждому из указанных лиц, их результат соответствует интересам каждого из них, они вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующем товарном рынке.

К обстоятельствам, в равной мере влияющим на всех хозяйствующих субъектов, действующих на конкретном товарном рынке, названная норма, в частности, относит изменение регулируемых тарифов, цен на сырье, используемое для производства товара; изменение цен на товар на мировых товарных рынках; существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

В силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарным рынком является сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Из приведенных норм следует, что для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными необходимо, чтобы эти действия были совершены указанными лицами на одном товарном рынке; не являлись следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке; были заранее известны каждому из хозяйствующих субъектов и их результат соответствовал интересам каждого из названных лиц.

Следовательно, согласованные действия могут и не иметь какого-либо документального оформления, а по своей сути являются моделью группового поведения и предполагают совершение хозяйствующими субъектами координированных, сознательных действий (не обусловленных внешними условиями функционирования конкретного товарного рынка), направленных в той или иной мере на ограничение конкуренции.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 2 Постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснил, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий наряду с прочими обстоятельствами может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Несостоятельны доводы апелляционной жалобы о несоблюдении ответчиком положений Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 25.04.2006 № 108.

Судом апелляционной инстанции установлено, что обзор состояния конкуренции на рынке