Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19.08.2009 по делу n А74-2573/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (пункт 17).

Таким образом, постановление прокурора Таштыпского района о возбуждении дела об административном правонарушении (имеющее в соответствии с частью 2 статьи 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях силу протокола об административном правонарушении) должно полностью соответствовать требованиям статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и достоверно доказывать наличие всех элементов правонарушения.

В подтверждение факта совершения обществом с ограниченной ответственностью «ТК Енисей» административного правонарушения административный орган ссылается на применение обществом оборудования, фактически являющегося игровыми автоматами.

Вместе с тем в материалы дела представлены копии документов, содержащих информацию об участии общества в проведении Всероссийской негосударственной тиражной стимулирующей лотереи (разрешение Федеральной налоговой службы от 09.11.2007 № 450, серия АА 0000492, выданное ООО «Авис Групп» на проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи на срок с 09.11.2007 по 08.11.2012; договор от 02.10.2008 № 04-26 /ВЛ-Т, заключенный между ООО «Сплин Групп» и ООО «ТК Енисей» на распространение лотерейных билетов Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи; Правила проведения стимулирующей лотереи, выдержка из условий стимулирующей лотереи; технические паспорта на оборудование для проведения лотереи ООО «Парагон», решение о назначении тиражной комиссии при проведении розыгрыша всероссийской негосударственной тиражной стимулирующей лотереи от 23.04.2009, официальная таблица выигрышей, акт (протокол) заседания тиражной комиссии от 23.04.2009; договор на техническое обслуживание лотерейного оборудования от 12.12.2008 № ТО 05-01).

Данные документы не исключают возможности использования того же оборудования для проведения лотереи. Указанная информация, в том числе законность участия общества в проведении лотереи не была проверена прокурором в ходе административного расследования.

Прокурором не представлены объективные (достоверные) доказательства того обстоятельства, что эксплуатируемое обществом оборудование не является лотерейным, в том числе не опровергнут довод общества о соответствии используемого оборудования сертификату соответствии № РОСС RU.МЛ11.В00329. Какие-либо заключения специалистов на этот счет отсутствуют. Факт неполучения ответа на запрос от ООО «Парагон», в соответствии с договором подряда от 22.07.2008 № 1-07 осуществлявшего переоборудование игровых автоматов в лотерейное оборудование, не может свидетельствовать об отсутствии фактических взаимоотношений сторон указанного договора и о его недействительности.

Сравнительный анализ условий проведения лотереи и признаков азартной игры проведен прокурором без учета представленных документов: решения о назначении тиражной комиссии при проведении розыгрыша всероссийской негосударственной тиражной стимулирующей лотереи, официальной таблицы выигрышей, акта заседания тиражной комиссии от 23.04.2009.

Таким образом, прокурором не представлено доказательств, подтверждающих событие вменяемого административного правонарушения и вины общества.

В силу конституционного принципа разделения властей, на суд не возлагается обязанность восполнять за лицо, возбудившее дело об административном правонарушении, доказательства состава административного правонарушения.

Кроме того, прокурором Таштыпского района не соблюдена процедура возбуждения производства по делу об административном правонарушении.

Статьей 25.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, пунктом 2 статьи 22 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации», предусмотрено, что прокурор в пределах своих полномочий вправе, в том числе, возбуждать производство по делу об административном правонарушении.

В силу статьи 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор также вправе возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации. О возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса. Указанное постановление выносится в сроки, установленные статьей 28.5 настоящего Кодекса.

Прокурор Таштыпского района Республики Хакасия при возбуждении дела об административном правонарушении действовал в рамках предоставленных ему полномочий.

В соответствии с положениями статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении является документом, в котором отражаются место, время совершения и событие административного правонарушения, объяснения законного представителя юридического лица, в отношении  которого возбуждено дело, а также иные сведения, необходимые для разрешения дела. Частью 3 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что при составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении разъясняются его права и обязанности, предусмотренные Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, о чем делается запись в протоколе. Согласно части 4 указанной статьи законному представителю юридического лица должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Частью 4.1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что в случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол  об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трёх дней со дня составления указанного протокола.

В соответствии с частью 5 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, а также законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Таким образом, юридическое лицо, либо его законный представитель должны быть уведомлены административным органом о составлении протокола об административном правонарушении.

Из объяснений представителя общества следует, что законный представитель общества прокурором для вручения постановления по делу об административном правонарушении не приглашался. Сотрудниками Таштыпского РОВД по телефону был приглашен Костюкович И.А., являющийся  учредителем общества. 02.06.2009 Костюкович И.А. прибыл в отдел внутренних дел, где подписал и получил постановление о возбуждении административного производства, во время вручения постановления прокурор отсутствовал. На полученном экземпляре постановления отсутствовала дата его принятия.

Из материалов дела следует, что в период с 07.05.2009 по 22.05.2009 единственный учредитель общества Костюкович И.А. фактически принял на себя руководство обществом в связи с освобождением от должности директора Козловского Д.В. Однако, решением от 22.05.2009 № 9 Костюкович И.А. назначил на должность на должность генерального директора Баяндина Д.С.      В Единый государственный реестр юридических лиц 01.06.2009 внесена соответствующая запись о смене руководителя общества.

Из пояснений Костюковича И.А. следует, что при вручении ему постановления о возбуждении административного производства в помещении Таштыпского районного отдела документы, подтверждающие его полномочия, у него никто не требовал, вопросов относительно должностного положения не задавал.

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что при возбуждении дела об административном правонарушении в отношении общества с ограниченной ответственностью «ТК Енисей» не было обеспечено соблюдение гарантий, предусмотренных статьей 28.2. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 10 Постановления Пленума от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела. При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношение которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Согласно положениям части 1 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении,  осуществляют его законные представители. Законными представителями юридического лица в соответствии с частью 2 указанной статьи являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

В пункте 24 вышеуказанного Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (введенном Постановлением Пленума ВАС РФ от 26.07.2007 № 46) указано, что перечень законных представителей юридического лица, приведенный в части 2 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Из представленной в материалы дела выписке из Единого государственного реестра юридических лиц по состоянию на 01.06.2009 усматривается, что генеральным директором общества с ограниченной ответственностью «ТК Енисей» является Баяндин Д.С., единственным учредителем общества является Костюкович И.А.

Общество отрицает факт присутствия при возбуждении административного дела руководителя общества, доказательств обратного прокурор Таштыпского района арбитражному суду не представил. В постановлении о возбуждении административного производства отсутствует подпись законного представителя общества, удостоверяющая факт разъяснения ему прав,  предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 3 статьи 25.4. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются  данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Доказательств надлежащего уведомления общества или его законного представителя о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении прокурор в материалы дела не представил.

С учетом вышеизложенных обстоятельств суд первой инстанции сделал верный вывод о несоблюдении прокурором порядка привлечения к административной ответственности, установленного частью 3 статьи 25.4. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Указанные нарушения являются существенными, поскольку не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Общество в лице его законного представителя было лишено возможности участвовать в административном производстве, представлять объяснения по факту вменяемого ему правонарушения, а также представлять соответствующие доказательства в обоснование имеющихся возражений.

Доводы прокурора Таштыпского района Республики Хакасия, изложенные в апелляционной жалобе, не подтверждаются материалами дела.

Кроме того, в соответствии с частями 1, 2 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся административном правонарушении – со дня обнаружения административного правонарушения.

Правонарушение обнаружено прокуратурой 02.06.2009, о чем вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении. Таким образом, на дату рассмотрения апелляционной жалобы в суде апелляционной инстанции – 18.08.2009, срок привлечения лица к административной ответственности истек (03.08.2008, с учетом того, что 02.08.2009 является выходным днем), что в силу пункта 6 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях также является самостоятельным обстоятельством, исключающим производство по