Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.07.2009 по делу n А33-2713/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

На территории Красноярского края ЕНВД введен Законом Красноярского края от 20.11.2002 № 4-688 «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Красноярском крае».

Согласно пункту 4 статьи 346.26 Кодекса уплата организациями ЕНВД предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД).

Также организации, являющиеся плательщиками ЕНВД, не признаются плательщиками НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса и осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В статье 346.27 Кодекса приведены определения основных понятий, используемых для целей обложения ЕНВД, в том числе, понятия розничной торговли. Под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Согласно пункту 1 статьи 11 Кодекса институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Согласно Государственному стандарту Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 «Торговля. Термины и определения» (принят и введен в действие постановлением Госстандарта Российской Федерации от 11.08.1999 № 242-ст): оптовая торговля - торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием. При этом, к розничной торговле не относится реализация товаров в соответствии с договорами поставки.

Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» разъяснено, что под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ). Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле - продаже.

Из анализа приведенных норм следует, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара, при этом, форма оплаты (наличный или безналичный расчет) и категория покупателей (физические или юридические лица) правового значения не имеет. Для отнесения деятельности по реализации товаров юридическим лицам к розничной или оптовой торговле, установлению подлежат фактические взаимоотношения сторон, их оформление.

Как следует из материалов дела, в 2006 году ООО «Меркурий» заключило договоры купли-продаж» с учреждениями социальной сферы: «Центр социального обслуживания пожилых граждан и инвалидов», МУ Социальный приют для детей и подростков «Забота», детскими дошкольными образовательными учреждениями (далее – некоммерческие организации).

По результатам выездной налоговой проверки инспекция пришла к выводу о том, что реализация товаров по данным договорам неправомерно отнесена обществом к розничной торговле, подлежащей налогообложению в виде уплаты ЕНВД, поскольку спорные договоры являются договорами поставки, в соответствии с которыми налогоплательщиком осуществлялась оптовая торговля, в связи с чем, указанная деятельность подлежит налогообложению в общем порядке.

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том , что налоговый орган необоснованно переквалифицировал заключенные обществом договоры купли -продажи в договоры поставки товаров.

Из материалов дела следует, что в период с 01.01.2005 по 31.12.2006 общество осуществляло предпринимательскую деятельность в виде розничной торговли через магазины «Таежный» и «У Иваныча».

Согласно условиями, заключенных с некоммерческими организациями договоров:

- продажа товара осуществляется в сроки, определяемые покупателем по своему усмотрению, при условии оплаты товара и его наличия у продавца;

- продажа товара по договору производится путем его выборки покупателем в магазинах продавца. Доставка товара осуществляется транспортом покупателя и за его счет;

- передача товара осуществляется в пункте продажи.

Совокупность выше перечисленных обстоятельств и представленных в материалы дела первичных документов (договора купли – продажи, счета – фактуры без НДС), свидетельствует о том, что отношениям ООО «Меркурий» с контрагентами по реализации товаров присущи признаки договора розничной купли-продажи, определенные статьей 492 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доказательств неисполнения или ненадлежащего исполнения перечисленных условий договоров ответчик не представил. В ходе выездной проверки налоговый орган дальнейшее использование товаров, приобретенных контрагентами предпринимателя, не выяснял, доказательств последующей реализации переданной продукции с целью извлечения прибыли не получал.

Таким образом, факт осуществления обществом оптовой торговли налоговым органом не доказан.

Кроме того, заявителем в материалы дела были представлены договоры поставки, заключенные с некоммерческими организациями, в том числе контракты на поставку товаров для муниципальных нужд Туруханского района от 12.04.2006 № 25/2006, 31.03.2006 № 20/2006, контракт на приобретение продуктов питания от 29.08.2006. Указанные договоры соответствуют нормам параграфа 3 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, и содержат условия о поставки товара непосредственно ООО «Меркурий», сроках поставки, количестве, качестве, комплектности и маркировки товара.

Данные договоры были отражены обществом как договоры поставки и учтены при исчислении налогов по общей системе налогообложения.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы ответчика о систематическом характере взаимоотношений между обществом и некоммерческими организациями, поскольку данное обстоятельство не противоречит понятию и содержанию договора розничной купли – продажи, определенных параграфом 2 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, а значит, не влияет на квалификацию, заключенных договоров.

Оформление при реализации счетов-фактур, по мнению суда апелляционной инстанция, не является обстоятельством, безусловно подтверждающим осуществление заявителем оптовой торговли по спорным договорам, и не влияет на фактические взаимоотношения сторон.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о неправомерном доначислении налоговым органом НДС, налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога по деятельности, облагаемой ЕНВД.

Суд апелляционной инстанции считает ошибочными выводы суда первой инстанции об обоснованном применении обществом при исчислении НДС налоговой ставки 10 процентов.

Размеры ставок НДС, применяемых при реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, определены статьей 164 Кодекса. В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 164 Кодекса налогообложение по налоговой ставке 10 процентов производится при реализации продовольственных товаров, в число которых входят овощи (включая картофель).

Налоговым органом в ходе проверки было установлено, что обществом в 2005, 2006 годах осуществлялась реализация овощей консервированных (огурцы, помидоры, горошек зеленый, кукуруза), «Лечо», полуфабрикатов («Борщ», «Щи», «рассольник»), томатной пасты, картофельного пюре, крахмала картофельного, сухофруктов, сухих приправ с применением ставки по НДС 10 процентов.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным доначисление налоговым органом обществу НДС по ставки 18 процентов в силу следующего.

Из системного анализа статьи 164 Кодекса следует вывод, что законодатель предусматривает возможность применения ставки 10 процентов только в случае реализации налогоплательщиком продовольственных товаров, в том числе овощей (включая картофель), а не продукции их переработки. При этом коды видов продукции, перечисленных в пункте 2 статьи 164 Кодекса, определяются в соответствии с Общероссийским классификатором продукции.

Согласно Общероссийскому классификатору продукции ОК-005-93, утвержденному постановлением Государственного комитета Российской Федерации по стандартизации, метрологии и сертификации от 30.12.1993 № 301, непосредственно к овощам можно отнести только продукцию сельского хозяйства, перечисленную в группе 97 3000, или свежие овощи. Консервированные, сушеные и замороженные овощи отнесены в группу 91 0000 «Продукция пищевой промышленности», подгруппу 91 6000 «Продукция консервной и овощесушильной продукции», так как являются продуктами переработки овощей.

Для продуктов переработки Кодекс не установил возможности применения налоговой ставки 10 процентов.

С учетом изложенного налоговый орган обоснованно доначислил обществу 46 863,77 рублей НДС, 11 458,43 рублей пени и привлек общество к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса за неполную уплату НДС в виде штрафа в сумме 4 317,26 рублей. Следовательно, у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания решения налогового органа в указанной части недействительным.

Суд не усматривает из материалов дела обстоятельства, предусмотренные статьями 111,112 Кодекса, исключающие вину общества, а также смягчающие или отягчающие ответственность за совершение  налогового правонарушения.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган необоснованно привлек ООО «Меркурий» к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса за неполную уплату НДС с января по октябрь 2005 года.

Согласно пункту 1 статьи 113 Кодекса лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

В отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 Кодекса, срок давности исчисляется со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода.

Таким образом, поскольку решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вынесено 07.11.2008, налоговый орган необоснованно, за пределами срока давности, привлек ООО «Меркурий» к ответственности за неполную уплату НДС с января по октябрь 2005 года.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции правомерно взыскал 10 000 рублей судебных расходов с налогового органа.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В силу статьи 106 Кодекса к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах (части 1, 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, судебные издержки в виде расходов на оплату услуг представителя могут быть возмещены арбитражным судом при условии, если они фактически понесены, произведены в разумных пределах, определяемых судом, и документально подтверждены.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При этом лицо, требующее возмещение расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты, другая сторона вправе доказывать их чрезмерность (пункт 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 № 82 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации»).

В качестве доказательств понесенных судебных расходов истцом в материалы дела представлены следующие документы: акт приема-передачи выполненных работ от 01.04.2009, расходный кассовый ордер № 126 от 09.04.2009 на 10 000 рублей. Следовательно, факт несения судебных расходов обществом документально подтвержден.

Доводы ответчика относительно неправомерного удовлетворения