Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.07.2009 по делу n А33-2713/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Красноярск

Дело №

А33-2713/2009-03АП-2295/2009

«23» июля 2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена «22» июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен          «23» июля 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Бычковой О.И., Первухиной Л.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Станько О.П.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью «Меркурий»): Ржепко С.Н., представителя по доверенности от 21.01.2009,

рассмотрев апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 13 по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «21» апреля 2009 года по делу № А33-2713/2009,

принятое судьей Бескровной Н.С.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Меркурий» (далее – заявитель, общество, ООО «Меркурий») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 13 по Красноярскому краю (далее – ответчик, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 07.11.2008 № 06-05/10 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Решением от 21 апреля 2009 года требования заявителя удовлетворены.

Не согласившись с данным решением, налоговый орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебный акт и принять новый об отказе в удовлетворении требований общества, по следующим основаниям:

- налогоплательщик необоснованно применял при исчислении налога на добавленную стоимость (далее – НДС) налоговую ставку 10 процентов, поскольку в соответствии с Общероссийским классификатором продукции реализуемая обществом продукция относится к продуктам переработки, а не овощам;

- из анализа представленных обществом договоров купли – продажи, заключенных обществом с некоммерческими организациями, и фактических обстоятельств их взаимоотношений следует, что обществом осуществлялись операции по поставке товара, а, значит, применение системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее – ЕНВД) неправомерно;

- суд первой инстанции необоснованно взыскал в пользу общества 10 000 рублей судебных расходов, поскольку в качестве расходов, в том числе было заявлено составление и подача апелляционной жалобы в вышестоящий налоговый орган, что относится к досудебному урегулированию, и в соответствии со статьями 101, 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в состав судебных расходов не включаются. Кроме того, при удовлетворении требований общества суд не учел принцип разумности и не снизил заявленную сумму судебных расходов.

Обществом был представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. В ходе судебного заседания 08 июля 2009 года представителем обществом был заявлен довод о нарушении налоговым органом процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

Налоговым органом представлены пояснения относительно процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки с приложением, подтверждающих документов.

Ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание своих представителей не направил. Дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 14 час. 20 мин. 22 июля 2007 года

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Законность и обоснованность решения суда проверяется в пределах апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

На основании решения от 29.05.2008 № 15 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления налогов и сборов за период с 10.06.2005 по 31.07.2007.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки № 06-05/12 от 26.09.2008, в котором, в том числе было установлено:

- общество в проверяемом периоде неправомерно применяло налоговую ставку по НДС 10 процентов при реализации консервированных овощей, «Лечо», полуфабрикатов, томатной пасты, картофельного пюре, крахмала картофельного, сухофруктов, сухих приправ;

- в 2006 году обществом заключены договоры купли-продажи с учреждениями социальной сферы: «Центр социального обслуживания пожилых граждан и инвалидов», МУ Социальный приют для детей и подростков «Забота», детскими дошкольными образовательными учреждениями, школами, МУЗ Игарская ЦГБ. По мнению налогового органа, реализация товаров по данным договорам неправомерно отнесена обществом к розничной торговле, подлежащей налогообложению в виде уплаты ЕНВД;

07.11.2008 по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и возражений налогоплательщика инспекцией принято решение № 06-05/10 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым общество с ограниченной ответственностью «Меркурий» привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в том числе, за неполную уплату:

- НДС в виде взыскания штрафа в размере 68 237,37 рублей;

- налога на прибыль организаций в виде взыскания штрафа в размере 14 179,20 рублей;

- налога на имущество организаций в виде взыскания штрафа в размере 283,40 рублей;

- единого социального налога в части, подлежащей зачислению в ФСС – 93,83 рублей.

Указанным решением обществу также доначислено и предложено уплатить налоги и пени, в том числе:

пени:

- по НДС в размере 65 869,37 рублей;

- по налогу на прибыль организаций в размере 14 624,42 рублей;

- по налогу на имущество организаций в размере 347,30 рублей;

- по единому социальному налогу в размере 514,78 рублей;

недоимку:

- по НДС за 2005 год в размере 29 688 рублей;

- по НДС за 2006 год в размере 321 199 рублей;

- по налогу на прибыль организаций за 2006 год в размере 70 896 рублей;

- по налогу на имущество организаций за 2006 год в размере 1 417 рублей;

- единому социальному налогу за 2006 год в размере 19 148 рублей.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю с апелляционной жалобой, по результатам рассмотрения которой Управление Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю приняло решение № 12-0098 от 17.02.2009 об оставлении апелляционной жалобы общества без удовлетворения, а решения от 07.11.2008 № 06-05/10 без изменения.

Общество, посчитав, что решение от 07.11.2008 № 06-05/10 не соответствует Налоговому кодексу Российской Федерации (далее – Кодекс), а так же нарушает его права и законные интересы, обратилось арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие его закону  или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции установил основания для отмены судебного акта в части.

Проверив процедуру привлечения общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, суд апелляционной инстанции установил.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 101 Кодекса акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Согласно пункту 7 статьи 101 Кодекса по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Из названной правовой нормы не следует, что данное решение должно быть вынесено в день рассмотрения материалов проверки или в иной день с извещением налогоплательщика о времени и месте вынесения решения.

Как следует из материалов дела, акт выездной налоговой проверки от 26.09.2008 № 06-05/12 получен руководителем общества 01.10.2008.

Уведомлением от 27.10.2008 № 01-00/2-07579, полученным обществом 29.10.2008, налоговый орган известил общество о том, что рассмотрение материалов выездной налоговой проверки и поступивших разногласий заявителя состоится в 11 час. 00 мин. 06.11.2008 по адресу: с. Туруханск, ул. Дружбы народов, 14, кааб. № 8.

06.11.2008 в отсутствии представителя общества, налоговым органом рассмотрены акт проверки, письменные возражения налогоплательщика, материалы проверки, заключение по материалам проверки, принято решение. Изложенные обстоятельства подтверждаются протоколом рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 26.09.2008 № 06-05/12.

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика налоговым органом принято решение от 07.11.2008 № 06-05/10 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Несовпадение между датой фактического рассмотрения материалов проверки (06.11.2008) и датой решения от 07.11.2008 № 06-05/10 налоговый орган объясняет временем необходимым на изготовление решения в полном объеме.

При изложенных обстоятельствах, учитывая выше приведенное правовое регулирование порядка вынесения решения по результатам рассмотрения материалов проверки, а также то, что в материалах дела отсутствуют доказательства о проведении налоговым органом после 06.11.2008 каких-либо мероприятий, которые повлияли или могли повлиять на принятия налоговым органом оспариваемого решения, суд апелляционный инстанции пришел к выводу о том, что налоговым органом не нарушена процедура рассмотрения материалов проверки. Права общества, установленные статьями 21, 100, 101 Кодекса инспекцией были обеспечены и соблюдены.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что налоговый орган не доказал осуществление обществом оптовой торговли с некоммерческими организациями.

Согласно статье 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных