Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.07.2009 по делу n А33-14516/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

в сумме 54 125,80 рублей, является необоснованным и неправомерным.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом не соблюдена  процедура привлечения  налогоплательщика к налоговой ответственности в силу следующего.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации  акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом  письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем  налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Руководитель  налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Согласно пункту 7 статьи 101 Кодекса по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель  налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям пунктом 14 статьи 101 Кодекса отнесено обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Как следует из материалов дела, возражения налогоплательщика и материалы проверки рассмотрены налоговым органом 29.08.2008 с участием представителя налогоплательщика Бабенко О.И., о чем свидетельствует протокол от 29.08.2008 №102.

По результатам рассмотрения материалов проверки налоговый орган принял решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 10.09.2008 №12-25/08.

Согласно протоколу от 10.10.2008 материалы налоговой проверки рассмотрены в отсутствие налогоплательщика, 10.10.2008  рассматривались материалы, полученные в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля:

- протокол опроса свидетеля от 17.09.2008 №12-27/135;

- уведомления о вызове свидетеля.

В качестве доказательств надлежащего извещения налогоплательщика о дате и времени рассмотрения  материалов проверки, полученных в  ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, налоговый орган указал, что уведомление направлено по факсу 09.10.2008 на телефон  91-72-33, сообщение получено Бабенко О.И. 09.10.2008.

Из представленного налоговым органом журнала направленных факсов следует, что факс на номер представителя налогоплательщика Бабенко О.И. 91-72-33 отправлен 09.10.2008  в  15 часов 44 минуты.

Таким образом, уведомление о рассмотрении материалов проверки 10.10.2008 в 11-00 часов направлено представителю налогоплательщика только в 15- 44 час. 09.10.2008. При этом, направление уведомления по факсу не свидетельствует о том, что данный факс получен в это же время  представителем.

Суд апелляционной инстанции считает, что направление уведомления по факсу менее чем за сутки до времени рассмотрения материалов проверки не является надлежащим уведомлением, которое должно быть направлено заблаговременно.

Кроме того, из пояснений Бабенко О.И. следует, что о рассмотрении материалов дополнительной проверки он был извещен в телефонном режиме около 10-00 часов 10.10.2008 (т.1, л.д. 103).

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговый орган не обеспечил налогоплательщику возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов дополнительной налоговой проверки, не обеспечил возможность ознакомиться с указанными материалами и возможность представить по ним объяснения. Данное нарушение является существенным нарушением процедуры привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности.

Выводы суда первой инстанции о том, что материалы налоговой проверки рассматривались 14.10.2008; 10.10.2008 решение не принималось, являются ошибочными. Вместе с тем, данные выводы не привели к принятию неправильного решения.

На основании вышеизложенного, оснований для  отмены решения суда первой инстанции в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 20 февраля 2009 года по делу №А33-14516/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

О.И. Бычкова

Судьи:

Г.А. Колесникова

Л.А. Дунаева