Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 14.07.2009 по делу n А33-6256/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

09 июля 2009 года

Дело №

А33-6256/2008-03АП-2027/2009

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 июля 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Магда О.В.,

судей: Споткай Л.Е., Хасановой И.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шкреба К.В.

при участии:

до перерыва от ОАО «Красноярскэнергосбыт»: Самохваловой О.В. представителя по доверенности от 02.10.2008, Ведюшкиной А.С. представителя по доверенности от 03.07.2008,

от Емельяновского районного муниципального предприятия «Энергосбыт»: Крылова А.А. представителя по доверенности от 10.06.2009,

после перерыва тех же лиц

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Красноярскэнергосбыт», на решение Арбитражного суда  Красноярского края от 14 октября 2008 года по делу  №А33-6256/2008, принятое судьей  Севрюковой Н.И.

установил:

открытое акционерное общество «Красноярскэнергосбыт» (далее - ОАО «Красноярскэнергосбыт», истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к Емельяновскому районному муниципальному предприятию «Энергосбыт» (далее - ЕРМП «Энергосбыт», ответчик) о взыскании 786 156 рублей 19 копеек стоимости потерь электрической энергии в сетях ответчика.

В ходе судебного разбирательства истец увеличил размер исковых требования до 4522 769 рублей 95 копеек. Увеличение суммы иска принято судом на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 14 октября 2008 года в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с данным решением, ОАО «Красноярскэнергосбыт» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить. В апелляционной жалобе заявитель указывает следующее:

- обязанность по оплате фактических потерь установлена пунктом 37 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, а также абзацем 1 пункта 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530, которые в силу пункта 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации являются обязательными для сторон;

- в связи с отсутствием установленного тарифа на компенсацию сетевыми организациями фактических потерь, истцом при расчете стоимости фактических потерь применен тариф, утвержденный Постановлением Региональной энергетической комиссии Красноярского края от 02.12.2006 для ОАО «Красноярскэнергосбыт» на 2006 год.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, арбитражным судом неправильно применены нормы права, подлежащие применению, в частности пункт 37 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861, пункт 121 Постановления Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530 «Об утверждении Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики». Ответчиком не были представлены истцу объемы потерь электрической энергии, в связи с чем истец был вынужден произвести расчет потерь в соответствии с абз. 2 пункта 121 вышеназванных Правил с применением тарифа 0,62650 руб/кВтч.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором указал следующее:

- в договоре на оплату потерь электрической энергии от 23.03.2004 № 4950П не содержатся условия, определяющие порядок снятия и представления ответчиком энергоснабжающей организации данных коммерческого учета потребленной абонентами электроэнергии;

- сведениями о количестве электроэнергии, потребленной абонентами истца, ответчик не располагает, в соответствии с приложением № 7 к договору на оказание услуг по передаче электроэнергии от 09.06.2006 № 1 истец самостоятельно производит учет электроэнергии, потребленной населением;

- в силу пункта 36 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861, фактические потери электрической энергии должны рассчитываться из реальных объемов электрической энергии, которые можно определить только на основании показаний приборов учета электроэнергии, зафиксированных на начало и конец расчетного периода;

- объем потерь электрической энергии не подтвержден первичными учетными документами, отражающими показания приборов учета электроэнергии у абонентов на начало и на конец каждого расчетного периода;

- поскольку потребители истца не предоставляли ответчику, являющемуся сетевой организацией, данные коммерческого учета электрической энергии, абзац 2 пункта 121 Правил функционирования розничных рынков электроэнергетике применению не подлежит;

- в спорный период (сентябрь - декабрь 2006 года) отношения сторон по передаче электрической энергии регулировались договором на оказание услуг по передаче электрической энергии (мощности) от 09.06.2006 № 1;

- фактическое количество электроэнергии, переданной по сетям ответчика за период с сентября 2006 года по декабрь 2006 года, подтверждено актами выполненных работ, подписанными уполномоченными представителями сторон, из которых следует, что в спорный период фактические потери в сетях ответчика отсутствовали;

- в договоре на оплату потерь электрической энергии от 23.03.2004 № 4950П предусмотрен порядок определения сверхнормативных потерь и разделение ответственности сторон по их оплате, что исключает применение пункта 121 Постановления Правительства РФ от 31.08.2006 № 530.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2009 года решение Арбитражного суда Красноярского края от 14 октября 2008 года отменено, исковые требования удовлетворены. С Емельяновского районного муниципального предприятия «Энергосбыт» в пользу открытого акционерного общества «Красноярскэнергосбыт» взыскано 4 522 769 рублей 95 копеек долга и 15 361 рублей 56 копеек расходов по уплате государственной пошлины.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 06 мая 2009 года постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2009 года отменено. Дело направлено на новое рассмотрение в Третий арбитражный апелляционный суд.

При новом рассмотрении суд кассационной инстанции указал на необходимость проверить достоверность сведений, содержащихся в представленных истцом в обоснование исковых требований документах; проверить обоснованность отнесения потерь на ответчика в предъявленной ко взысканию сумме; проверить все ли сетевые организации учтены при расчете потерь электроэнергии и действительно ли фактические потери ФГУП «ГХК» учтены истцом при определении объема полученной электроэнергии в рамках договора энергоснабжения; разрешить вопрос о распределении расходов по государственной пошлине за рассмотрение кассационной жалобы.

В судебном заседании представители ОАО «Красноярскэнергосбыт» поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, а также пояснили, что договор на оказание услуг по передаче электроэнергии от 09.06.2006 № 1 не заключен, поскольку со стороны ОАО «Красноярскэнергосбыт» не был подписан протокол согласования разногласий от 25.08.2006 к протоколу разногласий от 26.07.2006, между сторонами сложились фактические отношения по передаче электроэнергии. Представители истца сообщили, что отпуск электрической энергии в сеть определялся расчетным путем, поскольку ответчиком, являющимся сетевой организацией, не исполнена обязанность, предусмотренная пунктом 159 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии по обеспечению сбора данных коммерческого учета электрической энергии на границах балансовой принадлежности своих электрических сетей и энергопринимающих устройств потребителей.

Кроме того, истец заявил ходатайство о назначении экспертизы по определению объемов полезного отпуска электроэнергии ОАО «Красноярскэнергосбыт»  (форма 46Э) в сентябре, октябре, ноябре и декабре 2006 года. Поручить проведение экспертизы Шишканову Олегу Георгиевичу, и необходимые эксперту первичные данные разрешить предоставить в электронном виде.

Представитель ЕРМП «Энергосбыт» поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, а также пояснил, что не согласен с расчетом истца, ссылаясь на то, что в расчете учтены не все сетевые организации, в частности, ФГУП «ГХК».

Ответчик возразил в отношении заявленного ходатайства истца о проведении экспертизы, поскольку ходатайство не было заявлено в суде первой инстанции, представление первичных данных эксперту в электронном виде нарушает принцип непосредственного исследования доказательств.

В судебном заседании 11.06.2009 объявлялся перерыв до 11 час. 30 мин. 19.06.2009. Информация о перерыве размещена в сети Интернет на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда http://www.3aas.arbitr.ru. После перерыва судебное заседание продолжено с участием тех же представителей сторон.

После перерыва представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Рассмотрев заявленное истцом ходатайство о назначении экспертизы, Третий арбитражный апелляционный суд считает ходатайство не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

В суде первой инстанции указанное ходатайство истцом не было заявлено.

Согласно частям 1 и 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ предусмотрено, что в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно статье 10 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу. Доказательства, которые не были предметом исследования в судебном заседании, не могут быть положены арбитражным судом в основу принимаемого судебного акта.

Таким образом, отсутствуют основания для назначения экспертизы в суде апелляционной инстанции, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора. Исключение составляют случаи, когда лицу, подавшему заявление о назначении экспертизы, ранее не были известны определенные факты, что к данному случаю не относится.

Кроме того, в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Истец не обосновал, что поставленный перед экспертом вопрос об определении объема полезного отпуска электроэнергии ОАО «Красноярскэнергосбыт» (форма 46Э) в сентябре, октябре, ноябре и декабре 2006 года требует специальных познаний. Истец связывает необходимость проведения экспертизы с большим объемом первичных документов, подтверждающих объем полезного отпуска электроэнергии ОАО «Красноярскэнергосбыт» в сентябре, октябре, ноябре и декабре 2006 года, что само по себе не является основанием для назначения экспертизы.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

В период с сентября 2006 года по декабрь 2006 года ЕРМП «Энергосбыт» оказывало ОАО «Красноярскэнергосбыт» услуги по передаче электрической энергии, что подтверждается актами приема-сдачи выполненных работ (оказанных услуг) от 30.09.2006, от 31.10.2006, от 30.11.2006, от 31.12.2006, подписанными уполномоченными представителями сторон.

Договор оказания услуг по передаче электрической энергии (мощности) от 09.06.2006 № 1 подписан ОАО «Красноярскэнергосбыт» с протоколом разногласий от 26.07.2006 (т. 1, л.д. 31 - 38). Протокол разногласий от 26.07.2006 подписан ЕРМП «Энергосбыт» с протоколом согласования разногласий от 25.08.2006 (т. 1, л.д. 48 - 53). Протокол согласования разногласий, подписанный уполномоченными представителями сторон, в материалах дела отсутствует.

Между ОАО «Красноярскэнерго» (правопредшественник истца, заказчик), и ЕРМП «Энергосбыт» (исполнитель) заключен договор на оплату потерь электрической энергии от 23.03.2004 № 4950П, предметом которого является подача заказчиком электрической энергии в объемах, компенсирующих потери в электрических сетях исполнителя до абонентов ОАО «Красноярскэнерго» и обязанность исполнителя оплачивать объем полученной электрической энергии (т. 1, л.д. 54 - 58).

Пункт 2.2. договора на оплату потерь электрической энергии от 23.03.2004 № 4950П (в редакции протокола урегулирования разногласий от 02.08.2004 л.д. 57, т.1) устанавливает формулу для определения фактических потерь и формулу для определения сверхнормативных потерь, при этом за сверхнормативные потери электрической энергии исполнитель (ответчик) платит