Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 02.07.2009 по делу n А69-645/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

высокочастотных устройств осуществляется Федеральной службой по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций в целях учета источников электромагнитного излучения, влияющих на обеспечение надлежащего использования радиочастот (радиочастотных каналов). Регистрация радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств осуществляется по письменному заявлению владельца радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств

Пунктом 14 Правил установлено, что свидетельство о регистрации оформляется отдельно на каждое радиоэлектронное средство и (или) высокочастотное устройство. Оно является именным документом и дает его владельцу право на использование радиоэлектронного средства и (или) высокочастотного устройства.

В силу пункта 1 статьи 46 Федерального закона «О связи» оператор связи обязан использовать сети электросвязи, подлежащие регистрации в соответствии с требованиями статьи 43.2 настоящего Федерального закона, для оказания услуг связи только после регистрации этих сетей электросвязи.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 1 статьи 13.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение правил проектирования, строительства, установки или регистрации радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств - влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц - от трех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств или без таковой.

Объективную сторону данного правонарушения в рассматриваемом случае образует нарушение правил регистрации радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств.

Факт использования базовой станции беспроводного широкополосного радиодоступа D-Link DW-2100AP c/н P1K9186000406 без регистрации подтверждается материалами дела: протоколом изъятия вещей и документов от 24.02.2009, протоколом измерений технических параметров излучения радиоэлектронных средств от 26.02.2009 № 17/06, актом проверки деятельности индивидуального предпринимателя № А-17-62673, 62674-21-ОС, утвержденным руководителем Управления 03.03.2009, протоколом об административном правонарушении от 10.03.2009 № 022, постановлением по делу об административном правонарушении от 11.03.2009 № 022.

При этом, индивидуальный предприниматель не представил доказательств обращения с заявлением о регистрации данного радиоэлектронного средства в территориальный орган Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций, на территории деятельности которого планируется использование радиоэлектронного средства.

Суд апелляционной инстанции отклоняет как несостоятельный довод апелляционной жалобы о том, что точка доступа D-Link DWL-2100AP № Р1К9186000403 неправомерна указана в материалах административного дела в качестве базовой станции.

В сертификате соответствия регистрационный номер ОС-4-РД-0215 со сроком действия с 08.07.2008 до 08.07.2001 указано, что оборудование беспроводных локальных сетей, в том числе  D-Link DWL применяется на сети общего пользования в качестве главной (базовой) станции. Выявленный радиомодем D-Link DW-2100AP с/н Р1К9186000406 как точка доступа не является оконечным (пользовательским) оборудованием и подлежит обязательной регистрации независимо от мощности и диапазона рабочих частот. Таким образом, он не подпадает под действие пункта 16 «Изъятия из перечня радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, подлежащих регистрации» и подлежит регистрации в соответствии с Порядком регистрации радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 12.10.2004 № 539.

Согласно технической характеристике D-Link DW-2100AP, описанной на сайте производителя www.dlink.ru, это – «многофункциональная беспроводная точка доступа для сетей предприятий. Точка доступа разработана для установки в помещениях и предоставляет расширенные функции, включая Турборежим со скоростью соединения до 108 Мбит/с, функции безопасного и качественного обслуживания» (л.д. 36-37).

Довод заявителя об отсутствии в материалах дела описания схемы связи не опровергает вывод суда первой инстанции об отнесении спорного оборудования к базовой станции.

Следовательно, оборудование беспроводных локальных сетей D-Link DWL-2100AP  подлежит регистрации в соответствии с Правилами регистрации радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.10.2004 № 539.

Довод индивидуального предпринимателя о том, что точка доступа D-Link DWL-2100AР на момент проведения проверочных мероприятий не была включена в электрическую сеть, что измерения согласно протоколу проходили в помещении, а не в условиях эксплуатации, являются несостоятельными.

Во время проведения мероприятия по контролю установлен факт пригодности к функционированию указанного средства связи с частотой излучения 2 419,28 МГц, подлежащего регистрации, который зафиксирован в протоколе измерения технических параметров излучения радиоэлектронных средств от 26.02.2009 №17/06 (л.д. 11-12).

Необходимые измерения специальными техническими средствами проведены в соответствии с Порядком осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.03.2005 № 110, а также Административным регламентом Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по исполнению государственной функции по осуществлению государственного надзора за соблюдением пользователями радиочастотным спектром порядка, требований и условий, относящихся к использованию радиоэлектронных средств или высокочастотных устройств, включая надзор с учетом сообщений (данных), полученных в процессе проведения радиочастотной службой радиоконтроля, утвержденным Приказом Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия от 04.12.2007 № 414.

Пункт 4 «Условия проведения измерений» формы протокола измерения технических параметров излучения РЭС, утвержденной Приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 15.12.2006 № 169, предполагает «в условиях эксплуатации» - это измерения, проводимые в поле, в горах либо в других местностях, где установлены измеряемые оборудования, «в помещении» - в помещении, где находятся оборудования. Средство измерения анализатор спектра FSP-30, использованное при проведении мероприятия по контролю, предназначено для обнаружения и исследования радиосигналов. При этом неработающие «не включенные в электрическую сеть» радиоэлектронные средства таких сигналов не излучают. Средства измерения, использованные при измерении технических параметров излучения РЭС, а также свидетельства их поверки указаны в протоколе измерений от 26.02.2009, что свидетельствуют об их технической исправности. Протокол измерений от 26.02.2009 № 17/06 является приложением к протоколу об административном правонарушении от 10.03.2009 № 022.

Таким образом, довод жалобы о нефункционировании оборудования беспроводного радиодоступа отклоняется судом апелляционной инстанции. Протокол измерений технических параметров излучения радиоэлектронных средств от 26.02.2009 № 17/06 подтверждает факт пригодности для использования радиоэлектронного средства по его прямому назначению.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции установил наличие в действиях (бездействии) индивидуального предпринимателя Сарыг-оол Ч.Н. по использованию базовой станции беспроводного широкополостного радиодоступа D-Link DWL-2100AP c/н P1K9186000406 без регистрации объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 13.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вина индивидуального предпринимателя Сарыг-оол Ч.Н. в совершении данного административного правонарушения доказана административным органом. Предпринимателем не представлено доказательств принятия всех необходимых, зависящих от него мер по соблюдению норм законодательства в области связи.

Судом первой инстанции в нарушение части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не проверены полномочия должностных лиц на составление протокола об административном правонарушении и вынесение постановления по делу об административном правонарушении, однако данное процессуальное нарушение не привело к вынесению неверного судебного акта.

Судом апелляционной инстанции проверено наличие соответствующих полномочий должностных лиц административного органа на составление протокола об административном правонарушении и вынесение оспариваемого постановления по делу об административном правонарушении.

Протокол об административном правонарушении от 10.03.2009 № 022 составлен уполномоченным должностным лицом – государственным инспектором Управления Россвязькомнадзора по Республике Тыва – Шишигиным А.В. на основании статей 28.3, 23.44 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Приказа Минкомсвязи Российской Федерации от 05.08.2008 № 22 «Об утверждении Перечня должностных лиц Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций и ее территориальных органов, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях». Постановление по делу об административном правонарушении от11.03.2009 № 022 вынесено уполномоченным должностным лицом – старшим государственным инспектором Российской Федерации по надзору за связью и информатизацией, руководителем Управления Россвязькомнадзора по Республике Тыва Куулар М-о.К. на основании статьи 23.44 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Административным органом соблюден порядок составления протокола об административном правонарушении, предусмотренный статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, соблюден порядок рассмотрения дела об административном правонарушении, предусмотренный статьями 29.6, 29.7, 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, исследованы и учтены все обстоятельства дела. Административным органом соблюден срок давности привлечения к административной ответственности. Размер административного штрафа определен в размере минимальной санкции, предусмотренной частью 1 статьей 13.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Протокол об административном правонарушении от 10.03.2009 № 022 составлен в присутствии представителя индивидуального предпринимателя Сарыг-оол Ч.Н. – Ашихмина Д.Г., действующего на основании доверенности от 10.03.2009, постановление по делу об административном правонарушении от 11.03.2009 № 022 вынесено в отсутствие индивидуального предпринимателя, извещенного надлежащим образом о рассмотрении административного дела, что подтверждается подписью предпринимателя в графе уведомления в протоколе об административном правонарушении от 10.03.2009 № 022, с участием представителя индивидуального предпринимателя Сарыг-оол Ч.Н. – Ашихмина Д.Г., действующего на основании доверенности от 10.03.2009, что свидетельствует об обеспечении лицу, привлекаемому к административной ответственности, возможности реализации прав, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Довод заявителя о нарушении срока составления протокола является необоснованным. В соответствии со статьей 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо сведений о юридическом лице, в отношении которого возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения. Само по себе нарушение срока составления протокола об административных правонарушениях, предусмотренного статьей 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если этим протоколом подтверждается факт правонарушения и он составлен в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09 декабря 2003 года № 10964/03).

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя о нарушении административным органом процедуры привлечения к административной ответственности, мотивированный неотражением в протоколе об административных правонарушениях от 10.03.2009 № 022 показаний специальных технических средств, неуказанием времени и места проведения измерений технических параметров, отсутствием при измерении параметров предпринимателя (его представителя), понятых.

В соответствии с частью 2 статьи 26.8 Кодекса Российской Федерации показания специальных технических средств отражаются в протоколе об административном правонарушении или постановлении по делу об административном правонарушении, вынесенном в случае, предусмотренном частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса.

В протоколе об административном правонарушении от 10.03.2009 № 022 в качестве приложения указан протокол измерения технических параметров излучения РЭС от 26.02.2009    № 17/06, который позволяет достоверно установить событие административного правонарушения, является надлежащим доказательством проверки технических параметров радиоэлектронного средства связи.

Согласно части 1 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Административный регламент Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия, утвержденный Приказом Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия от 04.12.2007 № 414, на основании которого осуществляются измерения специальными техническими средствами при проведении мероприятия по контролю, не предусматривает требования об указании времени и места