Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 03.06.2009 по делу n А33-9313/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Красноярск

Дело №

А33-9313/2008-03АП-1466/2009

«29» мая 2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена «26» мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен          «29» мая 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Бычковой О.И., Первухиной Л.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Скрипниковой И.П.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью деревообрабатывающая фирма «Аркада»): Бочаровой Ю.Ю., представителя по доверенности от 11.07.2008; Лапшиной М.Г., представителя по доверенности от 12.05.2009 № 6;

от ответчика (Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 15 по Красноярскому краю): Бипперта А.А., представителя по доверенности от 18.02.2008; Ницко Л.И., представителя по доверенности от 25.05.2009,

рассмотрев апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 15 по Красноярскому краю на решение Арбитражного суда Красноярского края от «19» марта 2009 года по делу №А33-9313/2008,

принятое судьей Бескровной Н.С.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Европласт» (далее – заявитель, общество, ООО «Европласт») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 15 по Красноярскому краю (далее – ответчик, инспекция, налоговый орган) с заявлением о признании недействительным решения от 06.06.2008 № 13-10/8.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 19 марта 2009 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, инспекция обратилась с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить судебный акт и принять новый об отказе в удовлетворении требований общества, по следующим основаниям:

- процедура привлечения общества к ответственности налоговым органом была соблюдена, права общества на участие в рассмотрении материалов проверки не нарушены. Разница в датах рассмотрения материалов проверки и оспариваемого решения объясняется сроком необходимым для изготовления решения;

- суд необоснованно пришел к выводу о незаконности переквалификации договоров комиссии на купли – продажи (поставки), поскольку не рассмотрел представленные документы в их взаимосвязи, руководствовался документами, дополнительно представленными обществом, не учел противоречивость между документами представленные обществом в судебное заседание и в ходе выездной налоговой проверки;

- неверное указание идентификационного номера налогоплательщика в счетах-фактурах и отсутствие даты внесения исправления в счет-фактуру, являются основаниям для отказа в вычете по налогу на добавленную стоимость.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором отклоняет доводы апелляционной жалобы. Кроме того, заявитель в апелляционной жалобе выразил несогласие с решением суда первой инстанции в части получения обществом необоснованной налоговой выгоды по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль организаций по взаимоотношениям с ООО «Фортуна» и ООО «Энерго-Групп».

Заявителем приведены следующие доводы:

- согласно договору от 01.07.2005 № 6/13 общества с ООО «Энерго-Групп» обязанность по доставке товара лежала на контрагенте, следовательно, у общества не должно быть товарно-транспортной накладной, для принятия товара к учету достаточно товарной накладной № ТОРГ - 12;

- общество документально (счетами-фактурами, товарными накладными, платежными поручениями, приходно-кассовыми ордерами) подтвердило расходы по налогу на прибыль организаций и право на вычет по налогу на добавленную стоимость;

- недобросовестность контрагентов не должна влиять на право общество на подтверждение расходов и получения вычета;

- расчет наличным денежными средствами вопреки условиям договора не свидетельствует об отсутствии оплаты как таковой.

В судебном заседании стороны поддержали требования, изложенные в апелляционной жалобе, дополнительных пояснениях от 21.05.2009 и отзыве на апелляционную жалобу, сослались на доводы, изложенные в них.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции по ходатайству общества от 26.05.2009 приобщил к материалам дела доверенность от 01.01.2006, выданной ООО «Шинный завод» Николаевой О.М.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Законность и обоснованность решения суда проверяется в пределах апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Европласт» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером № 1052404010042.

На основании решения от 20.08.2007 № 22 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления налогов и сборов за период с 10.06.2005 по 31.07.2007.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 14.04.2008 № 13-10/8, в котором установлена неуплата налога на прибыль организаций (далее – налог на прибыль) и налога на добавленную стоимость (далее – НДС) в том числе по следующим обстоятельствам:

- общество к проверке представило два договора комиссии, заключенные с двумя комитентами ООО «ТрейдСтарПластик» (договор комиссии от 01.01.2006 № 1/06ТСП) и ООО «Торговый дом «Европласт-Регион» (договор комиссии от 05.10.2006 № 05/10-Кр);

При анализе исполненных по договорам комиссии от 01.01.2006 № 1/06ТСП, от 05.10.2006 № 05/10-Кр сделок инспекция пришла выводу, что данные договоры имеют все признаки договора поставки.

-  заявителем неправомерно применены  расходы при исчислении налога на прибыль и налоговые вычеты по НДС на основании документов, представленных ООО «Фортуна» и ООО «ЭнергоГрупп», содержащих недостоверные сведения;

- в нарушение пункта 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации ООО «ТД «Европласт» предъявило к вычету суммы НДС по счетам-фактурам, выставленным продавцом ООО «Шиноремонтный завод» покупателю ООО «Европласт», в которых неверно указан идентификационный номер налогоплательщика.

06.06.2008 по результатам проверки, с учетом возражений налогоплательщика, принято решение № 13-10/8 «О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения», согласно которому подлежат взысканию, в том числе:

- налог на прибыль в сумме 3 584 132 рублей, НДС в сумме 4 942 487,88 рублей, пени в сумме 5 026 018, 43 рублей, штрафа в размере 716 826,4 рублей по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога, штрафа в размере 3 930 259,08 рублей за неполную уплату НДС.

Не согласившись с решением от 06.06.2008 № 13-10/8, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным в части.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Признавая процедуру рассмотрения материалов проверку нарушенной, суд первой инстанции руководствовался положениями статьи 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс).

Вместе с тем в соответствии со статьей 101.1 Кодекса дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Кодекса. Дела о выявленных в ходе иных мероприятий налогового контроля налоговых правонарушениях (за исключением правонарушений, предусмотренных статьями 120, 122 и 123 настоящего Кодекса) рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101.4 Кодекса.

Из текста оспариваемого решения следует, что налоговый орган при его вынесении руководствовался статьей 101 Кодекса.

Таким образом, в данном деле порядок вынесения решения по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки регулируется положениями статьи 101 Кодекса.

Проверив порядок вынесения решения по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, суд апелляционной инстанции не соглашается с выводами суда первой инстанции о наличии существенных нарушений условий рассмотрении материалов проверки.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 101 Кодекса акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Согласно пункту 7 статьи 101 Кодекса по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Из названной правовой нормы не следует, что данное решение должно быть вынесено в день рассмотрения материалов проверки или в иной день с извещением налогоплательщика о времени и месте вынесения решения.

Как следует из материалов дела, акт выездной налоговой проверки от 14.04.2008 № 13-10/8 получен представителем общества Берсеневой Н.И. 15.04.2008 по доверенности б/н от 15.05.2008.

06.05.2008 общество представило возражения на акт проверки.

Письмом от 15.04.2008 №13-08/05129, врученном руководителю предприятия Родину Ю.В. 16.04.2008, заявитель был уведомлен о рассмотрении материалов проверки в 10 час. 00 мин 14.05.2008.

14.05.2008 в связи с предоставлением на рассмотрение материалов проверки ходатайства об отложении рассмотрения акта проверки, налоговым органом было принято решение о продлении срока рассмотрения материалов выездной налоговой проверки до 30.05.2008.

Представитель заявителя по доверенности Дмитревский А.В. ознакомлен 14.05.2008 с данным решением. Также представителем получено письмо №14-18/06602 от 14.05.2008 о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки в 10 час. 00 мин. 02.06.2008.

02.06.2008 в присутствии представителя общества Лапшиной М.Г. на основании доверенности от 13.05.2008 налоговым органом рассмотрены материалы проверки. В ходе рассмотрения представителем было заявлено ходатайство об отложении рассмотрения материалов до 16.06.2008. Изложенные обстоятельства зафиксированы в протоколе рассмотрения материалов проверки от 02.06.2008 № 14-31/23.

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика налоговым органом принято решение от 06.06.2008 № 13-10/8 «О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения».

Несовпадение между датой фактического рассмотрения материалов проверки (02.06.2008) и датой решения от 06.2008 № 13-10/8 налоговый орган объясняет временем необходимым на изготовление решения в полном объеме.

При изложенных обстоятельствах, учитывая выше приведенное правовое регулирование порядка вынесения решения по результатам рассмотрения материалов проверки, а также то, что в материалах дела отсутствуют доказательства о проведении налоговым органом после 02.06.2008 каких-либо мероприятий, которые повлияли или могли повлиять на принятия