Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 01.06.2009 по делу n А33-12214/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Красноярск

Дело №

А33-12214/2008-03АП-1076/2009

«26» мая 2009г.

Резолютивная часть постановления объявлена «26» мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен «26» мая 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бычковой О.И.

судей: Демидовой Н.М., Первухиной Л.Ф.

при ведении протокола судебного заседания  секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П.,

с  участием представителей:

заявителя – Грибушина Н.В. по доверенности от 24.12.2008 №53,

налогового органа – Белых А.В. по доверенности от 25.02.2009,

Семеновой О.А. по доверенности от 16.01.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №24 по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «09» февраля 2009 года по делу  № А33-12214/2008, принятое судьей Федотовой Е.А.,

установил:

индивидуальный предприниматель  Тарханов Сергей Петрович обратился в Арбитражный суд Красноярского края  с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №24 по Красноярскому краю о признании недействительным решения от 03 июня 2008 года №12-26/33.

Решением Арбитражного суда Красноярского края  от «09» февраля 2009 года по делу  № А33-12214/2008 заявление удовлетворено.

Не согласившись с данным судебным актом, налоговый орган  обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявления отказать.

В апелляционной жалобе налоговый орган  указал, что суд первой инстанции не оценил доводы и возражения сторон по существу, ограничился оценкой доводов относительно процедуры принятия оспариваемого решения; налоговым органом соблюдена процедура вынесения решения о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялись перерывы с 09-00 часов 21.05.2009 до 10 часов 30 минут 25.05.2009, с 10 часов 30 минут 25.05.2009 до 17 часов 15 минут  26.05.2009.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные доказательства, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

Тарханов Сергей Петрович зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, в Единый государственный  реестр индивидуальных предпринимателей внесена запись за основным государственным регистрационным номером 304246109300143, выдано свидетельство серии 24 №004719193.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка на предмет соблюдения  предпринимателем налогового законодательства Российской Федерации за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.

В ходе проверки налоговым органом выявлены и отражены в акте проверки от 28.03.2008 №12-24/09  налоговые нарушения, в том числе:

- занижение значения физического показателя «площадь торгового зала» при исчислении единого налога на вмененный доход по двум объектам торговли: ул. Павлова, 5, ул. Затонская,18;

- неправомерное применение значения корректирующего коэффициента базовой доходности К2 равного 0,4, необходимо было применить К2 равный 1,0.

По результатам проверки налоговым органом  вынесено решение от 03.06.2008 № 12-26/33 о привлечении  к налоговой  ответственности за совершение налогового правонарушения, которым предпринимателю доначислены, в том числе, единый налог на вмененный доход в размере 163 835,24 рублей, пени по налогу  20732,19 рублей.

Указанным решением предприниматель привлечен к налоговой ответственности, в том числе, на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 31340,98 рублей.

Предприниматель с данным решением в части доначисления единого налога на вмененный доход в размере 163 835,24 рублей, пени по налогу  20732,19 рублей и штрафа в размере 31340,98 рублей не согласен, считает его не соответствующим действующему налоговому законодательству, в связи с чем, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании решения недействительным.

          Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из смысла пункта 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов  арбитражный суд  проверяет оспариваемый акт на соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает  ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Из материалов дела следует, что предприниматель обжалует решение от 03.06.2008 № 12-26/33 в связи с нарушением налоговым органом процедуры привлечения к налоговой ответственности, по существу вмененных нарушений предприниматель обжалует эпизод о доначислении единого налога на вмененный доход в размере 163 835,24 рублей, соответствующих пени и штрафа по объекту торговли, расположенному по адресу: г. Красноярск, ул.Павлова, 5-26.

Удовлетворяя заявление предпринимателя о признании недействительным решения налогового органа в части доначисления единого налога на вмененный доход, пени и штрафа, суд первой инстанции исходил из того, что налоговым органом нарушена процедура принятия решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод ошибочным в силу следующего.

Как следует из материалов дела,  25.04.2008  налоговым органом  с участием индивидуального предпринимателя Тарханова С.П. рассмотрены материалы налоговой проверки и возражения налогоплательщика, по результатам рассмотрения принято решение о  проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (протокол от 25.04.2008, решение № 12-25/02 от 28.04.2008). Налогоплательщику в соответствии с пунктом 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации разъяснены его права и обязанности.

Согласно протоколу от 29.05.2008 рассмотрения материалов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, налоговым органом  с участием предпринимателя  Тарханова С.П. рассмотрены документы, полученные в ходе дополнительных мероприятий, принято решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.  Предприниматель от подписания протокола отказался.  Решение № 12-26/33 в полном объеме изготовлено 03.06.2008.

Согласно пункту 7 статьи 101 Кодекса по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Учитывая, что из названной правовой нормы не следует, что  решение должно быть вынесено в день рассмотрения материалов проверки или в иной день с извещением налогоплательщика о времени и месте вынесения решения, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что процедура привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности соблюдена.

Кроме того, согласно уведомлению от 29.05.2008 №12-30/29 при рассмотрении материалов налоговой проверки 29.05.2008 предпринимателю сообщено о том, что для ознакомления с решением о  привлечении к налоговой ответственности необходимо явиться 03.06.2008 в 15-00 часов.

Таким образом, материалами дела подтверждено, что 29.05.2008  налоговым органом с участием налогоплательщика рассмотрены материалы налоговой проверки и вынесено решение о привлечении к налоговой ответственности.

В соответствии со статьей 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель в проверяемом периоде являлся плательщиком единого налога на вмененный доход в отношении деятельности по осуществлению розничной торговли.

Согласно положениям подпунктов 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Россий­ской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может при­меняться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с пло­щадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли и в отношении розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объек­ты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Статьей 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что объектом налого­обложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. На­логовой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предприниматель­ской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величина физического показателя, харак­теризующего данный вид деятельности. Для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.

В соответствии с пунктом 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации (в ре­дакции, действовавшей до 01.01.2008) расчет единого налога на вмененный доход при розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, рассчитывается исходя из физического показателя «площадь торгового зала (в квадратных метрах)» и базовой доходности в месяц.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предна­значенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест об­служивающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административ­но-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к про­даже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавли­вающих документов.

Анализ приведенных правовых норм позволяет сделать вывод о том, что для определения физического показателя при осуществлении розничной торговли учитывается  площадь помещения, фактически используемая для осуществления торговли.

Как следует из материалов дела, предприниматель  в проверяемый период осуществлял  розничную торговлю в помещении, расположенном по адресу: г. Красноярск, ул.Павлова, 5-26.

Указанное помещение арендовано у физического лица Камендяка И.Ю. на основа­нии договоров аренды от 14.03.2006,  17.02.2007. Из условий договоров следует, что предпринимателю Тарханову С.П. в аренду передано нежилое помещение общей площадью 52 кв.м., которая включает в себя торговую пло­щадь - 18 кв.м., склад – 18,4 кв.м., подсобные помещения – 5,7 кв.м., комнаты гигиены – 5,4 кв.м., коридор 4,7 кв.м. Согласно  приложенной к  договору аренды экспликации (т.1, л.д. 80) площадь торгового зала составляет 18,0 кв.м.

При исчислении единого налога на вмененный доход по указанному объекту торговли предприниматель  применял  физический показатель «площадь торгового зала» из расчета 18,0 кв.м. Из заявления предпринимателя следует, что фактически площадь торгового зала составляла 18,0 кв.м., временной перегородкой было отгорожено подсобное помещение для разборки и глажки товаров.

В оспариваемом решении налоговый орган указал, что предприниматель неправомерно исчислял  единый налог на вмененный доход исходя из площади торгового зала 18,0 кв.м., поскольку согласно техническому паспорту на нежилое помещение №7 (квартира №26 в доме №5 по ул. Павлова переведена в нежилое помещение) площадь торгового зала составляет 30,9 кв.м. В качестве подтверждения вывода  о площади торгового зала в размере 30,9 кв.м. налоговый орган сослался на показания предпринимателя Шевелева И.И., согласно которым  Шевелев И.И. арендует указанное помещение с 01.02.2008, торговый зал составляет единое целое, никаких перегородок в торговом зале на момент передачи помещения от Тарханова С.П. не было, площадь торгового зала соответствует сведениям, отраженным в техническом паспорте.

Суд апелляционной инстанции считает, что представленный по запросу налогового органа поэтажный план  и экспликация  на помещение №7 (т.1, л.д.98-102)  с указанием площади торгового зала 30,9 кв.м. не является доказательством, достоверно свидетельствующим о том, что именно такая площадь использовалась предпринимателем под торговый зал в проверяемый налоговый период, а также о том, что временная перегородка отсутствовала. Свидетельские показания Шевелева И.И. также не свидетельствуют о том, какая площадь использовалась Тархановым С.П. под торговый зал, поскольку они даны в отношении состояния помещения только на момент его передачи от Тарханова С.П.

Принимая во внимание, что налоговый орган не представил