Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25.05.2009 по делу n А33-16410/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

России и МНС России от 13.08.2002 N 86н, № БГ-3-04/430, предусмотрено, что выполнение хозяйственных операций, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, должно подтверждаться первичными учетными документами. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденных Государственным комитетом Российской Федерации по статистике по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации и Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации.

Исходя из смысла статей 3, 23 Кодекса налогоплательщик исполняет свои обязанности добросовестно.

Следовательно, правомерность получения права на налоговый вычет по НДС и включение затрат в состав расходов по НДФЛ и ЕСН подтверждается непосредственно самим налогоплательщиком. При этом первичные документы, составляемые при совершении хозяйственных операций, должны быть достоверны, соответствовать фактическим обстоятельствам дела, чтобы на их основании, возможно, было сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически осуществлены.

В пункте 1 Постановления от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление № 53) Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документы, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно пунктам 4 и 5 Постановления № 53 фактическим обстоятельством, достаточным для вывода о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, является применение налогового вычета по налогу на добавленную стоимость вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды могут также свидетельствовать: невозможность реального осуществления указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуются совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В ходе выездной налоговой проверки инспекция установила, что предприниматель в 2006 году приобретал рыбную и мясную продукцию у обществ «Артег» и «Ромус».

По взаимоотношениям с ООО «Артег» предпринимателем были представлены счета – фактуры от 06.02.2006 № 928, от 28.06.2006 №1830, от 25.10.2006 №2391, от 01.05.2006 №1423 и товарные накладные к ним. Оплата за поставленную продукцию предпринимателем не производилась, вместе с тем заявителем в адрес контрагента согласно счетам – фактурам от 13.02.2006 ИП, от 30.11.2006 00089, ОИП 00863 была поставлена продукция на общую сумму 1 097 515.02 рублей. Договор поставки продукции, документы по взаимозачету предприниматель не представил. Документы со стороны общества подписаны от имени Абраменко М.Б.

В отношении ООО «Ромус» предпринимателем были представлены счета-фактуры от 15.03.2006 №71, от 04.01.2006 №7, от 03.05.2006 №93, от 17.05.2006 №105, от 14.07.2006 №231 и товарные накладные к ним. Оплата за поставленный товар осуществлялась за наличный расчет, что подтверждается кассовыми чеками, безналичный расчет, что подтверждается платежными поручениями, а так же предпринимателем представлены акты сверки взаимных расчетов и счета - фактуры выставленные заявителем в адрес общества от 16.10.2006 № О0000403, от 30.11.2006 № ОНИП0865 на общую сумму 662 917,66 рублей. Договор поставки продукции предприниматель не представил. Документы со стороны общества подписаны от имени Туктаровой Т.Г.

В отношении ООО «Артег» и ООО «Ромус» налоговым органом были установлены следующие обстоятельства:

- документально подтвердить доставку товаров от обществ предприниматель не может в силу давности взаимоотношений. Доставка товара осуществлялась железнодорожным и автотранспортом, как силами и средствами поставщиков, так и за счет предпринимателя (протокол допроса от 20.05.2008);

- общества состояли на налоговом учете в ИФНС России по Центральному району г. Красноярска. Были реорганизованы в форме слияния ООО «Артег» с ООО «Камур-Н», ООО «Ромус» с ООО «БЭСТ». В последующем оба общества слились в ООО «Вектор»;

- согласно протоколу осмотра от 27.12.2006 ООО «Артег» по юридическому адресу (г. Красноярск, ул. Мира, 53) не находиться и договоров аренды с арендодателем не заключало;

- из протоколов допроса Абраменко М.Б., являвшиеся в спорные периоды руководителями общества «Артег», следует, что Абраменко М.Б. в 2005 году теряла паспорт; за деньги подписывала документы, содержание которых не знает, договоров, счетов-фактур от имени ООО «Артег» не подписывала; финансово-хозяйственную деятельность от имени общества не осуществляла;

- из протокола допроса Туктаровой Т.Г., являвшейся в спорные периоды руководителем общества «Ромус» следует, что Туктарова Т.Г. в 2004 году пыталась устроиться на работу, отдала копию паспорта, ИНН, пенсионное свидетельство, на работу не приняли; из документов связанных с деятельностью общества подписывала только трудовой договор, счета-фактуры, товарно-транспортные накладные, договоры учредительные документы не подписывала; финансово-хозяйственную деятельность от имени общества не осуществляла;

- численность работников общества в спорные периоды составляла «0» человек у ООО «Артег» и 1 человек у ООО «Ромус», основные средства, в том числе и транспортные, отсутствуют;

- контрольно кассовый аппарат с заводским номером 00051034 (согласно информации в кассовых чеках от ООО «Ромус») на учете в Инспекциях ФНС России по Красноярскому краю не состоит, в розыске и утерянным не значится;

- согласно заключениям экспертов от 04.06.2008 № 652 и № 653 подписи на представленных предпринимателем документах выполнены не Туктаровой Т.Г. и Абраменко М.Б, а другими лицами.

Кроме того, как следует из первичных документов представленных предпринимателем (счетов-фактур, товарных накладных) покупателем и грузополучателем продукции является заявитель. Однако предприниматель не представил товарно-транспортные накладные, в соответствии с постановлением Госкомстата от 28.11.1997 №78 являющиеся первичными бухгалтерскими документами, подтверждающими транспортировку товара, и служащими основанием для оприходования товара.

Ссылка заявителя о недоказанности налоговым органом обстоятельств отсутствия у контрагентов транспортных средств и кассового аппарата не принимается судом апелляционной инстанции.

Как следует из материалов дела выводы налогового органа об отсутствии у контрагентов основных средств, в том числе и транспортных, кассового аппарата, подтверждается письмами ИФНС России по Центральному району г. Красноярска от 14.03.2008 № 14-06/01873@, Управления Федеральной налоговой службы Красноярского края от 27.06.2008 № 20-09/4/12826@ и приложенными к ним документами.

Заявитель в соответствии с требованиями статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иных доказательства, опровергающих, доводы налогового органа не представил.

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совокупность выше установленных налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки обстоятельства Третий арбитражный апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции, о том что обществом была получена необоснованная налоговая выгода, поскольку материалами дела не подтверждается фактическое и возможное (наличие транспорта, штата) движение товара от обществ «Артег» и «Ромус» к заявителя, представленные первичные документы подписаны неустановленными лицами, а документы по расчету с контрагентами содержат неполную и противоречивую информацию.

Доводы заявителя относительно недоказанности налоговым органом связи между недобросовестными действиями контрагентов и правом предпринимателя на налоговую выгоду не принимаются судом апелляционной инстанции поскольку, как изложено выше предприниматель не подтвердил в установленном статьями 169, 171, 172, 221, 237, 252 Кодекса порядке право на расходы, вычеты, а совокупность имеющихся в деле доказательств, свидетельствует о получении налоговой выгоды вне связи с реальной предпринимательской или иной экономической деятельностью.

Довод предпринимателя о том, что он проявил должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, запросив у них учредительные и иные документы, обоснованно не принят судом во внимание, поскольку сам по себе факт получения предпринимателем данных документов не может рассматриваться как проявление им достаточной степени осмотрительности при выборе контрагентов. Информация о регистрации контрагентов в качестве юридических лиц и постановке их на учет в налоговых органах носит справочный характер и не характеризует контрагентов как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами арбитражного суда, о том, что в соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации риск наступления неблагоприятных последствий, в том числе невозможности уменьшения налоговой базы по НДФЛ и ЕСН, получения вычетов по НДС, возлагается непосредственно на субъект предпринимательской, действующего с определенной им степенью осмотрительности.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при вынесении решения были неполно выяснены обстоятельства дела.

Решение налогового органа в части доначисления к уплате НДС принято в нарушение налогового законодательства. Налоговый орган не доказал, что в результате неправомерного возмещения из бюджета НДС у налогоплательщика возникла обязанность по уплате налога в сумме 364 607 рублей.

Согласно статье 44 Кодекса обязанность по уплате налога возникает при наличии оснований, установленных настоящим Кодексом или иным актом законодательства о налогах и сборах. Как следует из статьи 173 Кодекса, сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса. Если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, сумма указанного налога, подлежащая уплате в бюджет, по итогам этого налогового периода принимается равной нулю.

Как следует из материалов дела, к уплате подлежит 39 915 рублей НДС за февраль 2006 года, 100 988 рублей НДС - за апрель 2006 года, 19 258 рублей НДС - за май 2006 год. При этом у предпринимателя не возникла обязанность по уплате налога за март, июль, октябрь 2006 года, поскольку по итогам налогового периода у налогоплательщика возникло право на возмещение. Таким образом, неправомерное предъявление к вычету налога в указанные налоговые периоды не повлекло неуплату НДС в сумме 204 046 рублей.

Согласно подпункту 5 пункта 1 статьи 21 Кодекса налогоплательщики имеют право на своевременный зачет или возврат сумм излишне уплаченных либо излишне взысканных налогов, пени, штрафов;

В соответствии с пунктом 5 статьи 79 Кодекса зачет суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, производится налоговыми органами самостоятельно.

Из содержания и смысла приведенных норм следует, что при наличии переплаты налога налоговые органы имеют право самостоятельно направлять эти суммы на погашение имеющейся на тот момент у налогоплательщика задолженности по уплате налога, то есть размер недоимки за определенный налоговый период устанавливается с учетом размера переплаты налога, числящейся по лицевому счету налогоплательщика.

Как указано выше, налоговый орган обоснованно отказал в применении налоговых вычетов по НДС, что повлекло неуплату налога в сумме 160 561 рубль.

Вместе с тем на странице 24 оспариваемого решения указано состояние лицевого счета налогоплательщика, по срокам:

- 20.03.2006 – 140 993,11 рублей;

- 20.04.2006 – 200 754,11 рублей;

- 20.04.2006 – 200 766,11 рублей;

- 20.02.2006- 289 501,11 рублей;

- 20.08.2006 – 321 208,11 рублей;

- 20.11.2006 – 885 722,11 рублей;

- 19.08.2008 – 931 825,11 рублей.

Таким образом, при наличии у предпринимателя переплаты по срокам уплаты НДС, которая полностью перекрывает суммы доначисленного налога по этим же срокам уплаты, предложение уплатить НДС в сумме 160 561 рубль, является незаконным. Решение налогового органа в части взыскания 364 607 рублей НДС подлежит признанию недействительным.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы апелляционной жалобы налогового органа о необоснованном применении судом смягчающих обстоятельств.

В силу пункта 1 статьи 112 Кодекса обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, являются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств, совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости. В качестве смягчающих суд может признать и иные обстоятельства.

Согласно пункту 4 статьи 112 Кодекса обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Кодекса.

На основании пункта 3 статьи 114 Кодекса при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Кодекса.

В силу пункта 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.99 № 41/9 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации»