Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 06.05.2009 по делу n А74-2575/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

представляли; по адресам, указанным в учредительных документах не находятся; движение денежных средств по расчетным счетам носит транзитный характер, так как поступившие денежные средств не расходуются на ведение хозяйственной деятельности, в том числе на выплату заработной платы, направлены на создание условий для перечисления денежных средств на расчетные счета физических лиц либо перевод их в вексельные обязательства; отсутствуют лицензии на выполнение строительных работ;  реальное осуществление ими хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества и объема материальных ресурсов, экономически необходимых для выполнения работ или оказания услуг, является невозможным, что обусловлено отсутствием  у ООО «ВЭМ-Строй» и ООО «Стройснаб» необходимых трудовых и материальных ресурсов для выполнения работ, отраженных в актах выполненных работ по договору подряда, отсутствием необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств).

Суд обоснованно отклонил довод общества о том, что показания свидетеля Власова М.А. оформлены с нарушением статьи 90 Кодекса, поскольку он не был предупрежден об ответственности за дачу ложных показаний, указав, что по запросу налогового органа получен  протокол допроса Власова М.А., произведенного сотрудником органов внутренних дел 25.09.2006, из которого следует, что названный свидетель был предупрежден об ответственности за дачу ложных показаний. Свидетельские показания Власова М.А. согласно данному протоколу допроса идентичны по содержанию объяснениям, которые даны Власовым М.А. 30.08.2006 и 29.08.2008 без предупреждения  об уголовной ответственности за дачу  ложных показаний.

Из показаний Власова М.А. от 25.09.2006  следует, что он фактически не руководил                 ООО «ВЭМ-Строй», а лишь зарегистрировал его на свое имя за денежное вознаграждение.

Аналогичные обстоятельства установлены в отношении ООО «Стройснаб».  Согласно информации, полученной из налогового органа по месту налогового учета указанной организации,  ее  руководителем является Мезенцев  А.С., а не Яцкевич Н.В., подписавшая договор  субподряда  с обществом и все первичные учетные документы.

Представленная заявителем копия лицензии Д 755853 от 06.03.2006 на строительство зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом,                правомерно не принята судом первой инстанции в качестве допустимого доказательства, поскольку  не заверена надлежащим образом (на копии имеется печать ООО «Стройснаб», но отсутствует подпись ответственного должностного лица ООО «Стройснаб»), подлинник лицензии не представлен. Кроме того, согласно ответу Красноярского филиала ФГУ «Федеральный лицензионный центр при Росстрое», основанному на данных  реестра лицензий, у                               ООО «Стройснаб» отсутствует лицензия на осуществление строительных работ.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда о том, что в  договорах субподряда, заключенных заявителем с обществами «ВЭМ-Строй» и «Стройснаб»,  отсутствуют предусмотренные частью 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации существенные условия договора строительного подряда,  такие как наименование строительного объекта, объем работ, сроки начала и окончания осуществления строительно-монтажных работ, порядок определения стоимости работ. Данные обстоятельства свидетельствует о том, что стороны договоры не были намерены реально исполнить эти договоры.

Из акта выездной налоговой проверки следует, что между обществом (генподрядчик) в лице генерального директора Стрельцова Сергея Ивановича и ООО «Проммаркет» (субподрядчик) в лице генерального директора Видяева Сергея Анатольевича был заключен договор субподряда от 02.10.2006 № 30/06, в соответствии с которым субподрядчик принял на себя обязательство выполнить строительно-монтажные работы в соответствии с заданием генподрядчика.

В подтверждение расходов при исчислении налога на прибыль и вычетов по налогу на добавленную стоимость обществом представлены счет-фактура от 29.12.2006 № 123, справка о стоимости  выполненных работ (форма КС-3), акт приемки выполненных работ и затрат, платежные документы.

Из материалов дела следует, что работы, обозначенные в акте о приемке выполненных работ за декабрь 2006 года, выполнялись на объекте ООО «Хакасский алюминиевый завод». Согласно договору подряда № 299-ПД от 05.12.2005, заключенному между Генеральным подрядчиком (ООО «Хакасский алюминиевый завод») и заявителем (подрядчиком), подрядчик  обязался выполнить строительно-монтажные работы и иные работы на строящемся объекте                     ООО «Хакасский алюминиевый завод» собственными силами и средствами, а также силами привлеченных субподрядных организаций. При этом согласно условиям договора  субподрядчик, обязан иметь соответствующую лицензию и может быть привлечен только с предварительного согласия «заказчика».

Однако заявителем не представлены доказательства, подтверждающие согласование договора субподряда, заключенного обществом с ООО «Проммаркет», с генеральным подрядчиком.  Об отсутствии такого согласования свидетельствует  письмо директора ООО «СУОС» Чушкина Н.М., полученное  по запросу налогового органа.

Договор субподряда  от 02.10.2006 № 30/06 не предусматривает существенных условий  договора строительного подряда, в том числе сроков начала и выполнения работ,  содержит общие формулировки, не позволяющие установить объемы и место выполнения работ. Указанное обстоятельство свидетельствует об отсутствии у общества и ООО «Проммаркет» намерения  фактически исполнить обязательства по данному договору.

По информации, полученной от налоговых органов по месту налогового учета                             ООО «Проммаркет» установлено, что названная организация по юридическому адресу не располагается,  последнюю отчетность представила только по налогу на добавленную стоимость  за февраль 2006 года. Согласно информации, полученной в ходе выездной налоговой проверки  из Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 15 по Красноярскому краю (письмо от 28.07.2008 № 13-27/2638 дсп),  ООО Проммаркет»  состоит на налоговом учете в указанном налоговом органе с 11.10.2007, численность работников – 3 человека, директором является Курганский А.А.; основными  видами деятельности организации являются: производство сборных деревянных строений, розничная торговля мясом и мясом птицы, включая субпродукты, оптовая торговля сахаристыми кондитерскими изделиями, включая шоколад, мороженое.

Согласно сведениям, представленным по запросу налогового органа ОАО «РУСАЛ Саяногорский Алюминиевый завод» (сопроводительное письмо от 09.07.2008 № 09-441), на закрытой территории которого производились работы по объекту ООО «Хакасский алюминиевый завод»,  постоянные, временные и разовые пропуска работникам ООО «Проммаркет» не выдавались.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о невозможности реального выполнения                 ООО Промаркет» работ, обозначенных в акте о приемке выполненных работ за декабрь 2006 года от 29.12.2006.

При таких обстоятельствах выводы налогового органа и суда первой инстанции о противоречивости и недостоверности представленных обществом документов относительно осуществления хозяйственных операций с ООО «Проммаркет» соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам.

В рамках мероприятий налогового контроля  в соответствии с подпунктом 12 пункта 1             статьи 31, статьей 90 Кодекса налоговым органом были проведены допросы свидетелей.

Из свидетельских показаний  Цыбина А.Г., являвшегося  в период заключения договора  подряда с обществом заместителем директора ООО «СУОС» и подписавшего указанный договор; Федотова Ю.П. – специалиста ООО «ИСК», курировавшего  заключение договоров и  приемку работ на объектах заявителя, и Маркевич Ж.Ф., осуществлявшей  технический надзор за выполнением  работ заявителем со стороны заказчика, а также свидетельских показаний работников общества: Шевцова В.И., Пушкаревой Л.В., Мешкорудниковой Л.А., Манелюк Л.А., Угдыжекова А.В.,  -  следует, что работы на объектах ПС-500 «Алюминиевая» и ООО «Хакасский алюминиевый завод» обществами «ВЭМ-Строй»,  «Стройснаб» и «Проммаркет» не выполнялись, работы выполнялись собственными силами заявителя.

Все вышеназванные свидетели были предупреждены должностным лицом налогового органа об ответственности за дачу ложных показаний, что удостоверено их подписями; правильность изложения показаний свидетелей также удостоверена их подписями.

Отсутствие в протоколе указания на время окончания допроса не является существенным нарушением, влекущим невозможность его использования в качестве доказательства.

Подлежит отклонению довод общества о возможном привлечении субподрядчиками  для выполнения работ по договорам с обществом внештатных работников, имеющих пропуска на территорию строящихся объектов, как являющийся предположительным, не основанным на каких-либо доказательствах, кроме того, он опровергается свидетельскими показаниями  работников общества и должностными лицами, курирующими выполнение строительно-монтажных работ со стороны заказчика,  генподрядчика.

В подтверждение обоснованности расходов и налоговых вычетов  в отношении                            ООО «Крастехснабжение» обществом представлены  счета-фактуры от 04.04.2005 № 1528, от 12.04.2005 № 1675, платежные поручения  от 13.05.2005 № 237, от 17.05.2005 №  286  от 26.05.2005  №  319 ,  товарные накладные  от 04.04.2005 № 1528, от 12.04.2005 № 1675, счета от 04.04.2005 № 1242, от 12.04.2005№ 1365. Сумма налога на добавленную стоимость, предъявленная в указанных счетах-фактурах, включена  заявителем в книгу покупок за май 2005 года.

По результатам проведенных инспекцией контрольных мероприятий в отношении                ООО «Крастехснабжение» установлено, что поставщик не представляет налоговую отчетность, не находится по адресу, указанному в учредительных документах, не имеет необходимых для осуществления операций по отгрузке товаров оборудования, зданий, сооружений, складских помещений.

В ходе осмотра помещения, находящегося по юридическому адресу                                             ООО «Крастехснабжение»:  г. Красноярск, ул. Мечникова, 49, произведенного  сотрудником Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Красноярска (акт от 17.04.2006), установлено, что указанное помещение находится в собственности                                 ООО «Юнитрайт», директор которого  Вижо М.М. в ходе осмотра пояснил, что                               ООО «Крастехснабжение» никогда не арендовало площади у ООО «Юнитрайт».

Как следует из документов, представленных Межрайонной  инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам  Алтайского края (письмо от 11.06.2008, объяснения Стрельникова  П.В., полученные оперуполномоченными ОРЧ НП при ГУВД Алтайского края 21.09.2006 и  11.08.2006, числящегося в соответствии с данными Единого государственного реестра юридических лиц учредителем ООО «Крастехснабжение»),                       ООО «Крастехснабжение» было зарегистрировано по утерянному Стрельниковым  П.В. паспорту.

Согласно показаниям допрошенного налоговым органом в качестве свидетеля Возного А.А., являющегося  в период 2005-2006 годов директором ООО «Крастехснабжение» (протоколы от 25.06.2007, от 03.07.2008), данное предприятие создано в целях посреднической торгово-закупочной деятельности, складских помещений на предприятии никогда не было; в штате предприятия, кроме директора, других работников нет; Возный А.А. осуществлял полномочия директора формально, путем проставления подписи и печати на документах по просьбе руководителя ЗАО «ХРНК» Копылевича В.А.; отношений с организациями, расположенными на территории Республики Хакасия, не имел, поставку товара в этот регион не производил. Руководитель вышеуказанной фирмы-поставщика взаимоотношения по поставке товаров с обществом отрицает.

Кроме того, из показаний свидетелей (работников общества, в обязанности которых входила доставка грузов, выдача путевых листов, обеспечение стройматериалами) следует,  что поставщик ООО «Крастехснабжение» им неизвестен.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что общество, ссылаясь на доставку товарно-материальных ценностей из города Красноярска собственным транспортом, не представило транспортные документы, подтверждающие доставку груза от продавца. Исследовав представленные в материалы дела доверенности, журнал выдачи доверенностей и накладные, суд правомерно сделал вывод об имеющихся противоречиях в документах, которыми оформлено получение  у  ООО «Крастехснабжение» товарно-материальных ценностей.

Из оспариваемого решения следует, что вывод налогового органа о получении необоснованной налоговой выгоды  по поставщику ООО «ПромСнабСбыт»  основан на оценке совокупности  обстоятельств, установленных им в ходе выездной налоговой проверки.

В подтверждение обоснованности налоговых вычетов обществом представлены счет-фактура от 11.04.2005 № 1468  товарная накладная от 11.04.2005 № 1468, счет от 11.04.2005 № 1305, платежное поручение от 13.05.2005 № 238; счет-фактура от 25.04.2005 № 1746, товарная накладная от 25.04.2005 № 1746, платежные поручения от 17.05.2005 № 289, от 19.04.2005 № 240, от 30.05.2005 № 331, от 14.07.2005 № 443, путевой лист № 277, оформленный на период с 25.04.2005 по 30.04.2005.

Счета-фактуры и товарные накладные со стороны ООО «ПромСнабСбыт» подписаны Боярским  Н.А. как руководителем и главным бухгалтером.

Арбитражный суд Республики Хакасия правомерно принял довод общества о несоответствии протокола допроса свидетеля  Боярского Н.А. требованиям, установленным статьями 90 и  99 Кодекса, поскольку в протоколе не указано лицо, производившее допрос свидетеля, отсутствует его подпись, не указано место осуществления допроса.

Вместе с тем, налоговым органом представлен протокол допроса свидетеля Графиной С.А., работавшей  с ноября 2004 по январь 2007 годов начальником юридического отдела                            ЗАО «ХРНК», которая показала, что  по поручению руководителя названной организации в 2005-2006 годы занималась подготовкой пакета учредительных документов и регистрацией  различных организаций, а по ООО «ПромСнабСбыт» вносила изменения в учредительные  документы, руководители этих организаций являлись номинальными, фактически участия в деятельности организаций не принимали.

По информации, полученной  по запросу налогового органа  из Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г.Екатеринбурга (письмо от 20.08.2008                                № 03-23/117759), с 01.03.2006 ООО «ПромСнабСбыт» сменило место регистрации, состояло на налоговом учете в г. Екатеринбурге, руководителем является