Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16.04.2009 по делу n А33-16167/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

административного органа, принявшего оспариваемое решение,  устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований исходил из наличия в действиях лица, привлеченного к административной ответственности, признаков объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, наличия вины индивидуального предпринимателя в совершенном правонарушении и соблюдением административным органом порядка привлечения к административной ответственности.

Однако, выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела ввиду неверного применения норм материального права (неправильного толкования закона), что в силу пунктов 3, 4 части 1, пункта 3 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основания для отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

При вынесении нового судебного акта суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу части 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от тридцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от четырехсот тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток (в соответствии с примечанием к статье 18.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за административные правонарушения, предусмотренные настоящей статьей и иными статьями настоящей главы, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях настоящей главы установлены специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц).

Объективную сторону данного правонарушения образует неправомерное бездействие работодателя, связанное с невыполнением возложенной на него законом обязанности по уведомлению государственных органов, уполномоченных осуществлять контрольные функции, в т.ч. в части использования труда иностранных граждан, о фактах привлечения таких граждан к трудовой деятельности на территории Российской Федерации.

Учитывая отсылочный характер нормы («если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом»), при установлении состава правонарушения административному органу требуется указание на нормы федерального законодательства, предусматривающие такую обязанность работодателя.

Согласно протоколу от 26.09.2008 № 1367 об административном правонарушении и постановлению от 13.11.2008 № 1367 по делу об административном правонарушении, индивидуальным предпринимателем Васаловым Г.К.о. нарушены требования подпункта 4 пункта 8 статьи 18 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», выразившиеся в неуведомлении Управления Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного работника (гражданина Республики Таджикистан      Киемова Х.Х.) в течение трех дней со дня заключения трудового договора от 19.09.2008.

Однако, статьей 18 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» урегулированы правоотношения по привлечению иностранных работников, пребывающих в Российскую Федерацию в визовом режиме.

Из представленных материалов следует и административным органом не оспаривается, что гражданин Киемов Х.Х.в отношении которого индивидуальным предпринимателем        Васаловым Г.К.о. в Управление Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю не представлено уведомление о привлечении к трудовой деятельности, прибыл из Таджикистана в безвизовом порядке. Следовательно, административный орган необоснованно вменил индивидуальному предпринимателю Васалову Г.К.о. нарушение требований подпункта 4 части 8 статьи 18 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».

Таким образом, в протоколе и в постановлении по делу об административном правонарушении № 1367 неверно отражены фактические обстоятельства дела. Поскольку протокол об административном правонарушении является основным доказательством по делу об административном правонарушении, неверное определение фактических обстоятельств свидетельствует о недоказанности состава правонарушения.

Порядок уведомления работодателем уполномоченных органов о факте заключения трудового (гражданско-правового) договора с иностранным гражданином, прибывшим в порядке, не требующем получения визы, урегулирован статьей 13.1 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».

Согласно пункта 9 статьи 13.1 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таком привлечении и использовании территориального органа федеральной исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.03.2008 № 183 утверждены Правила подачи работодателем или заказчиком работ (услуг) уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан и (или) лиц без гражданства, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу. Указанные Правила устанавливают порядок подачи работодателем или заказчиком работ (услуг) уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан и (или) лиц без гражданства, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу (пункт 1 Правил). Пунктом 2 Правил установлено, что работодатель и (или) заказчик работ (услуг), заключившие трудовой и (или) гражданско-правовой договор с иностранным гражданином и (или) лицом без гражданства, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющими разрешение на работу, обязаны в срок, не превышающий 3 рабочих дней с даты его заключения, уведомить территориальный орган Федеральной миграционной службы и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности указанных иностранного гражданина и (или) лица без гражданства.

Названные нормы регламентируют необходимость уведомления соответствующего органа в трехдневный срок с даты заключения договора. Однако данное требование подзаконного нормативного акта противоречит требованиям Федерального закона. Так, диспозиция части 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в качестве противоправного деяния указывает неуведомление соответствующих государственных органов о факте привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности (а не о факте заключения договора). В примечании к статье 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях определено, что в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Следовательно, в предмет доказывания по настоящему делу (в целях привлечения лица к административной ответственности, предусмотренной статьей 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях) входит установление факта использования труда иностранного гражданина, его фактического допуска к выполнению работ.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» трудовой деятельностью иностранного гражданина признается работа иностранного гражданина в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг).

Частью 2 статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд, установив при рассмотрении дела несоответствие нормативного правового акта иному имеющему большую юридическую силу нормативному правовому акту, в том числе издание его с превышением полномочий, принимает судебный акт в соответствии с нормативным правовым актом, имеющим большую юридическую силу.

Таким образом, суд руководствуется понятием объективной стороны правонарушения с учетом примечания к статье 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьям 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличии или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела на основании доказательств полученных в предусмотренном Кодексом и другими федеральными законами порядке сведений о фактах, соответствующих установленным критериям относимости и допустимости.

В соответствии со статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно статье 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о совершении административного правонарушения составляется протокол, который является основным доказательством по делу об административном правонарушении. В протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

В силу части 1 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны: должность, фамилия, имя, отчество судьи, должностного лица, наименование и состав коллегиального органа, вынесших постановление, их адрес; дата и место рассмотрения дела; сведения о лице, в отношении которого рассмотрено дело; обстоятельства, установленные при рассмотрении дела; статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за совершение административного правонарушения, либо основания прекращения производства по делу; мотивированное решение по делу; срок и порядок обжалования постановления.

Административным органом не устанавливался факт допуска иностранного гражданина к выполнению работ, реального использования его труда, как составляющего элемента объективной стороны данного правонарушения.

В протоколе об административном правонарушении от 26.09.2008 № 1367 и других материалах административного дела отсутствуют доказательства установления факта допуска Киемова Х.Х. к исполнению трудовых обязанностей. В постановлении от 13.11.2008 № 1367 по делу об административном правонарушении такие сведения внесены административным органом без их подтверждения какими-либо доказательствами.

Из материалов дела следует, что между индивидуальным предпринимателем           Васаловым Г.К.о. (работодатель) и гражданином Таджикистана Киемовым Х.Х. (работник) заключен срочный трудовой договор от 19.09.2008. Согласно условиям указанного трудового договора гражданин Таджикистана Киемов Х.Х. принят на должность плотника. Работник обязан приступить к работе с 19.09.2008 до 18.09.2009. Из анализа указанного договора следует, что заключение в данном случае трудового договора с иностранным гражданином