Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11.10.2007 по делу n А33-7972/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Красноярск

Дело №

А33-7972/2007-03АП-440/2007

«05»  октября 2007 г.

Резолютивная часть постановления объявлена «01» октября 2007 года.

Полный текст постановления изготовлен          «05» октября 2007 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Бычковой О.И., Колесниковой Г.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Снытко Е.А.,

при участии:

от налогового органа: Анцыпирович Е.В. по доверенности от 12.07.2007, Акопян О.А. по доверенности от 28.09.2007,

от заявителя: Востриковой А.А. по доверенности от 18.04.2007,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Красноярска

на решение Арбитражного суда  Красноярского края

от «25» июня 2007 года по делу  №А33-7972/2007,

принятое судьёй Фроловым Н.Н.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Бирюза»

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Красноярска,

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности от 23.05.2007 № 56,

установил:

общество с ограниченной ответственностью  «Бирюза» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Красноярска (далее – Инспекция, налоговый орган) о признании незаконным и отмене постановления от 23.05.2007 № 56 по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 25.06.2007 требования заявителя удовлетворены в полном объёме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд.

В жалобе Инспекция привёла следующие доводы:

- факт отсутствия (повреждения) пломбы ЦТО подтверждается показаниями представителя общества, зафиксированными в протоколе об административном правонарушении, а также актом проверки № 000261 от 11.04.2007, экспертным заключением общества с ограниченной ответственностью «Витма-сервис», ответом завода-изготовителя.

Общество в письменном отзыве на апелляционную жалобу считает решение суда законным и обоснованным, ссылается на следующие обстоятельства:

- факт отсутствия пломбы (её механического нарушения) и отсутствия оттиска на пломбе могли быть установлены только в ходе осмотра ККМ и при составлении протокола в соответствии со статьями 27.1, 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Судебное разбирательство было отложено в соответствии со статьёй 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на 01.10.2007 на 11 часов 40 минут, о чём вынесено определение.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

На основании поручения от 11.04.2007 № 103 должностным лицом налогового органа проведена проверка в принадлежащем обществу книжном отделе магазина «Агропром», расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. Ленина, 128.

В ходе проверки составлен акт проверки от 11.04.2007 № 261, в котором зафиксирован факт расчёта с покупателем с применением неопломбированной ККТ модели ЭКР 3102Ф, заводской номер 7251631, 2002 года выпуска: в точке крепления заглушки к поддону машины пломба отсутствовала (механически нарушена), на винте крепления кожуха к поддону под крышкой печатающего устройства машины отсутствовал оттиск на пломбе.

Протокол осмотра в соответствии со статьей 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в ходе проверки не составлялся.

12.04.2007 налоговым органом вынесено определение о возбуждении дела об админи­стративном правонарушении и проведении административного расследования. По оконча­нии административного расследования составлен протокол об административном правона­рушении № 000261 от 23.04.2007, в котором зафиксирован факт нарушения обществом статей 4, 5 Федерального Закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт» (далее – Закон о ККТ).

На основании изложенного налоговым органом сделан вывод, что общество совершило административное правонарушение, предусмотренное статьей 14.5 Ко­декса Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи с чем 23.05.2007 вынесено постановление № 56 по делу об административном правонарушении, согласно которому общество привлечено к административной ответственности на ос­новании статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 30000 (тридцать тысяч) рублей.

Общество, считая постановление налогового органа от 23.05.2007 № 56 незаконным, нарушающим его права и законные интересы, обратилось с заявлением в Арбитражный суд Красноярского края.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьёй 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Согласно части 6 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Суд полагает, что Инспекция не доказала обстоятельства, необходимые для привлечения общества к административной ответственности.

Согласно части 1 статьи 23.5, части 1 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях налоговые органы составляют протоколы и рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьёй 14.5 (в части продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг без применения контрольно-кассовых машин).

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признаётся противоправное виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правона­рушениях в редакции, действовавшей на момент вынесения оспариваемого постановления, продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы ли­бо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от трех­сот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда.

В соответствии со статьей 5 Закона о ККТ организации и индивидуальные предпри­ниматели обязаны применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) рас­четов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, оплом­бированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспе­чивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию рас­четных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти).

Как указал Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 постановления от 31.07.2003 № 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответ­ственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об администра­тивных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин", под неприменением ККМ следует понимать, в частности, использование контрольно-кассовой машины, у которой пломба отсутствует либо имеет повреждение, свидетельствую­щее о возможности доступа к фискальной памяти.

В соответствии с «Типовыми Правилами эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением», утвержденными письмом Минфина Российской Федерации от 30.08.1993 № 104 (указанные правила применяются в части, не противоречащей Закону о ККТ) подготовка кассовых машин к работе включает в себя, в том числе действия механика по опломбированию машины после установки фирменного клише с наименованием предприятия и номером расчетного узла ли­бо ввести его в программу машины. Технический центр обязан опломбировать кассовые машины совместно с налоговой инспекцией; механик обязан по окончании ремонта опломбировать (в случае снятия пломбы) своей пломбой и сообщить в налоговую инспекцию о необходимости пломбировки данной машины.

Из материалов дела видно, что контрольно-кассовая машина общества имелась и находилась в исправном состоянии. Была допущена к использованию, соответствовала техническим требованиям, зарегистрирована в налоговом органе.

Довод налогового органа о том, что факт отсутствия (повреждения) пломбы подтверждается совокупностью доказательств судом не принимается, поскольку данные доказательства не отвечают требованию достаточности.

Протокол об административном правонарушении от 23.04.2007 составлен не в момент проведения проверки, поэтому сведения об отсутствии (повреждении) пломбы содержащиеся в нём, не могут быть приняты как достаточные для привлечения общества к ответственности.

Ссылки налогового органа на экспертное заключение общества с ограниченной ответственностью «Витма-сервис», ответ завода-изготовителя как доказательства отсутствия (повреждения) пломбы судом не принимаются, поскольку указанные документы составлены лицами, не присутствовавшими в месте проведения проверки.

В свою очередь, акт проверки от 11.04.2007 составлен представителем Инспекции в присутствии покупателя без участия законного представителя общества, следовательно, не может быть рассмотрен в качестве протокола осмотра.

В соответствии со статьей 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в целях пресечения административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применять такие меры обеспе­чения производства по делу об административном правонарушении как осмотр принадле­жащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов и изъятие вещей и документов.

Согласно положениям статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об администра­тивных правонарушениях осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуально­му предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осу­ществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпри­нимателя или его представителя и двух понятых.

Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринима­телю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется прото­кол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе.

Таким образом, факт отсутствия (повреждения) пломбы должен быть детально описан в протоколе осмотра, с тем чтобы обеспечить соблюдение всех предусмотренных административным законодательством прав лица, привлекаемого к ответственности.

Кроме этого, имеющиеся в материалах дела доказательства не позволяют с уверенностью утверждать, что ККМ общества имело повреждения, свидетельствую­щее о возможности доступа к фискальной памяти. Об этом, в частности, свидетельствуют результаты экспертизы, проведённой обществом с ограниченной ответственностью «Витма-Сервис», по мнению которого отсутствие (повреждение) пломбы в точке крепления заглушки к поддону ККМ и отсутствие (повреждение) пломбы в точке крепления кожуха к поддону под крышкой печатного устройства ККМ не свидетельствует о возможности доступа к фис­кальной памяти, фискальная память в составе ККМ выполнена отдельным модулем (блоком), который пломбируется отдельно. Кроме этого, согласно письменному ответу завода-изготовителя ККМ открытого акционерного общества «Счетмаш» наличие пломбы ОТК завода-изготовителя на фискальной памяти сви­детельствует, что микросхема фискальной памяти не снималась с блока процессора и данные фискальной памяти не изменялись; доступ к фискальной памяти ККМ через запоминающее устройство сертифицированным программным обеспечением даже при отсутствии в точке крепления кожуха к поддону машины пломбы и отсутствием пломбы в точке крепления ко­жуха машины под крышкой печатающего устройства с целью несанкционированного изме­нения фискальной памяти невозможен. Нарушения или отсутствия пломб в точках крепления кожуха к поддону под крышкой печатающего устройства и заглушки к поддону доступ фискальным данным с целью из искажения невозможен, так как фискальная память, расположенная на плате процессора, закрыта металлическим кожухом и опломбирована. Однако при этом есть доступ к ОЗУ и цепи питания, при отключении пита­ния ОЗУ информация дневной выручки может быть обнулена в любое время в течение сме­ны и после проведения финансового