Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 01.03.2009 по делу n А33-15514/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

В тех случаях когда административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без лицензии либо с нарушением предусмотренных в ней условий помимо общих норм, содержащихся в части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, установлена другими статьями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, действия лица подлежат квалификации по специальной норме. Вследствие этого ведение работ без разрешения на строительство не могло являться основанием для привлечения к ответственности, установленной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку такие правонарушения следовало квалифицировать по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с пунктом 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» в случае, если заявление административного органа о привлечении к административной ответственности или протокол об административном правонарушении содержат неправильную квалификацию совершенного правонарушения, суд вправе принять решение о привлечении к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией. При этом указанное в протоколе событие правонарушения и представленные доказательства должны быть достаточными для определения иной квалификации противоправного деяния.

Частью 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции Федерального закона от 18.12.2006 № 232-ФЗ) рассмотрение дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отнесено к подведомственности арбитражных судов.

Однако, основания для привлечения общества с ограниченной ответственностью «СтройЛиния» к административной ответственности у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Частями 1, 2 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлен срок давности привлечения к административной ответственности – лицо не может быть привлечено к административной ответственности по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, за нарушение законодательства Российской Федерации об экспортном контроле, о внутренних морских водах, территориальном море, континентальном шельфе, об исключительной экономической зоне Российской Федерации, таможенного, патентного, антимонопольного, бюджетного, валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования, законодательства Российской Федерации об охране окружающей природной среды, об авторском праве и смежных правах, о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров, об использовании атомной энергии, о налогах и сборах, о защите прав потребителей, о государственном регулировании цен (тарифов), о рекламе, о лотереях, о выборах и референдумах, об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, а также за нарушение иммиграционных правил, правил пребывания (проживания) в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства, правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников), о несостоятельности (банкротстве), о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся административном правонарушении со дня обнаружения административного правонарушения.

Согласно пункту 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении обязанностей, возложенных на нарушителя законом. Невыполнение предусмотренной нормативным правовым актом обязанности к установленному в нем сроку не является длящимся административным правонарушением.

Правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является длящимся.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 Постановления от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснил, что при принятии решения по делу о привлечении к административной ответственности, а также рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истекли ли указанные сроки, установленные частями 1 и 3 статьи 4.5 Кодекса. Учитывая, что данные сроки не подлежат восстановлению, суд в случае их пропуска принимает либо решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности, либо решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения административного органа полностью или в части.

Согласно пункту 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», судье следует иметь в виду, что статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлены сроки давности привлечения к административной ответственности, истечение которых является безусловным основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении. При этом не может быть удовлетворено ходатайство лица, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, о рассмотрении дела по существу.

Согласно части 2 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью первой этой статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения. При этом необходимо иметь в виду, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

Проверяя соблюдение срока давности привлечения к административной ответственности, необходимо учитывать, что Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает единственный случай приостановления течения этого срока. Таким случаем является удовлетворение ходатайства лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, о рассмотрении дела по месту его жительства, когда время пересылки дела не включается в срок давности привлечения к административной ответственности. В силу части 5 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях течение названного срока приостанавливается с момента удовлетворения данного ходатайства до момента поступления материалов дела судье, в орган или должностному лицу, уполномоченным рассматривать дело по месту жительства лица, в отношении которого ведется производство по делу.

Проверяя соблюдение срока давности привлечения к административной ответственности, следует также учитывать, что Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не предусматривает возможности перерыва данного срока.

Из материалов дела следует, что вменяемое обществу с ограниченной ответственностью « «СтройЛиния» правонарушение обнаружено 07.11.2008. Следовательно, решение о привлечении к административной ответственности могло быть вынесено в срок до 11.01.2009 (с учетом выходных и праздничных дней). Таким образом, срок привлечения к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции истек. По этому основанию требование Шарыповского межрайонного прокурора о привлечении к административной ответственности не может быть удовлетворено арбитражным судом.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют достаточные доказательства для привлечения общества с ограниченной ответственностью «СтройЛиния» к административной ответственности. Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о недоказанности Шарыповским межрайонным прокурором наличия состава правонарушения (не установлены объективная сторона и надлежащий субъект правонарушения), что в силу пункта 2 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является основанием для отказа в привлечении к административной ответственности и прекращения производства по делу.

В качестве доказательств совершения обществом с ограниченной ответственностью «СтройЛиния» административного правонарушения Шарыповский межрайонный прокурор ссылается на акт проверки от 07.11.2008. Однако, он является вторичным доказательством, поскольку непосредственно (визуально) субъект, фактически осуществлявший строительные работы и сам факт осуществления этих работ проверяющими не был установлен. Сведения внесены в акт на основании иных доказательств, собранных в результате проверки.

Фактически вывод прокурора об осуществлении обществом с ограниченной ответственностью «СтройЛиния» строительных работ на проверяемом объекте с 13.10.2008 основан на объяснениях заказчика (индивидуального предпринимателя Марьясовой В.А. – л.д. 93-94) и директора подрядчика (общества с ограниченной ответственностью «СтройЛиния»   Шпилько О.В. – л.д. 13-14), договоре подряда от 13.10.2008 (л.д. 34-36).

Однако, указанные доказательства невозможно признать относимыми, допустимыми и достоверными (статьи 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Так, объяснения директора общества с ограниченной ответственностью «СтройЛиния»     Шпилько О.В. от 13.11.2008 содержат сведения о том, что с момента заключения договора подряда (13.10.2008) общество с ограниченной ответственностью «СтройЛиния» приступило к строительству спортивно-оздоровительного комплекса «Русалочка» на земельном участке по адресу: Красноярский край, г. Шарыпово, ул. Березовая, 28, однако, опровергаются последующими объяснениями директора, данными арбитражному суду первой инстанции (отзыв на заявление о привлечении к административной ответственности от 05.12.2008 № 144), согласно которым, общество с ограниченной ответственностью «СтройЛиния» приступило к строительству 18.11.2008 (после получения разрешения на строительство), строительные работы, указанные в акте проверки, были выполнены иным юридическим лицом – обществом с ограниченной ответственностью «Техно Лайн» (л.д. 70-71).

Таким образом, в материалы дела представлены взаимоисключающие доказательства. При наличии взаимоисключающих объяснений, они утрачивают доказательственное значение.

Кроме того, в соответствии с частями 3, 4 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к настоящей статье. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В силу конституционного принципа разделения властей на суд не возложена обязанность устанавливать за административный орган надлежащий субъект административного правонарушения.

Таким образом, объяснения Шпилько О.В. (л.д. 13-14) не является достоверным доказательством осуществления строительных работ обществом с ограниченной ответственностью «СтройЛиния».

Договор подряда от 13.10.2008, на который ссылается Шарыповский межрайонный прокурор и который представлен им в составе материалов административного производства (л.д. 34-36) фактически не имеет относимости к обстоятельствам настоящего дела, поскольку заключен с заказчиком – физическим лицом Симоновым Вадимом Юрьевичем, а не с индивидуальным предпринимателем Марьясовой В.А., которая является заказчиком по данному объекту.

В договоре подряда от 13.10.2008 имеется ссылка на доверенность, по которой действует Симонов В.Ю., однако, не указано, кем она выдана, от чьего лица действует Симонов В.Ю., кто является фактическим заказчиком. Доверенность при проверке не истребована, к материалам административного производства не приобщена.

Поэтому объяснения Марьясовой В.А. (л.д. 94) также не обладают признаками относимости и достоверности. Ее пояснения не подтверждены какими-либо доказательствами.

Таким образом, Шарыповским межрайонным прокурором не представлено каких-либо объективных, достоверных, допустимых доказательств  наличия в действиях общества с ограниченной ответственностью «СтройЛиния» объективной стороны правонарушения и вины общества с ограниченной ответственностью «СтройЛиния» в совершении указанного правонарушения.

Довод прокурора о том, что в общем журнале работ № 1 отражены строительные работы общества с ограниченной ответственностью «СтройЛиния» в период с 01.11.2008 по 04.11.2008 (до получения разрешения на строительство) судом апелляционной инстанции не принимается. Представленное обществом с ограниченной ответственностью «СтройЛиния» доказательство – копия общего журнала работ № 1 (л.д. 76-82) содержит сведения о периоде работ – с 18.11.2008, дате выдаче журнала: 17.11.2008 (л.д. 78). Записи в разделе 4 журнала «Сведения о производстве работ и контроле качества» (л.д. 80-82) начинаются с 18.11.2008 и продолжаются до 30.11.2008, после чего идут даты 1.11.2008, 2.11.2008, 3.11.2008, 4.11.2008, 5.11.2008. Указанное обстоятельство суд апелляционной инстанции расценивает в качестве машинальной описки лица, заполнявшего журнал, при указании месяца. Учитывая хронологическую последовательность заполнения журнала, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что после 30.11.2008