Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11.01.2009 по делу n А33-675/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

на пополнение экспортной справ­ки предпринимателя перечислялись денежные средства индивидуальным предпринимателем Г.А. Михеевым размере 2 955 000 рублей без заключения каких-либо договоров. В связи с указанными обстоятельствами, налоговый орган посчитал, что предприниматель должен был включить указанные суммы в доход во 2 квартале 2005 года.

Заявителем с индивидуальным предпринимателем Г.А. Михеевым заключен договор транспортной комиссии № 015/04 от 10.04.2004, в рамках которого стороны предусмотрели, что заявитель (комиссионер) принял на себя обязательства по поручению комитента (индивидуального предпринимателя Г.А. Михеева) выполнить за его счет комплекс организационных, платежно-финансовых, информационных и других ус­луг, связанных с осуществлением комитентом (либо указанным им лицом) грузовых желез­нодорожных перевозок (пункт 1.1 указанного договора), а комитент обязался в форме пред­оплаты перечислить на расчетный счет или непосредственно на счет Красноярской железной дороги (по указанию комиссионера) стоимость провозной платы, дополнительных сборов железной дороги (пункт 2.2.1, 2.2.3 указанного договора). Стороны согласовали, что для осуществления комиссионером расчетов с третьими лицами (железная дорога, таможенные органы, страховые организации и пр.)   комитент передает экспедитору аванс в размере 100% стоимости соответствующих услуг. Окончательные расчеты производятся сторонами после подписания акта сверки взаиморасчетов на основании предоставленных документов с учетом фактических затрат комиссионера. В случае неполного расходования аванса, оставшаяся де­нежная сумма зачисляется в счет следующего аванса (пункты 3.1., 3.2., 3.3. указанного дого­вора).

Исходя из совокупности представленных в материалы дела доказательств, а именно: договора транспортной комиссии № 015/04 от 10.04.2004, письма предпринимателя Г.А. Михеева заявителю от 18.01.2005, в рамках которого комитент уведомил комиссионера о том, что денежные средства по договору № 015/04 от 10.04.2004 будут перечисляться на экспорт­ную справку ТехПД им самим непосредственно, а железнодорожные перевозки будут осу­ществляться ООО «Лескон», а также факт установления инспекцией в ходе выездной нало­говой проверки, что в спорный период со справки предпринимателя осуществлялась отправ­ка лесопродукции ООО «Лескон» в адрес фирмы «Шень Юань» в сумме 2 980 219 рублей , суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что денежные средства, поступив­шие на счет предпринимателя 18.04.2005, 11.04.2005, 25.04.2005 от индивидуального пред­принимателя Г.А. Михеева в размере 2 955 000 рублей, являются средствами, поступивши­ми предпринимателю в связи с исполнением обязательств по договору транспортной комис­сии №015/04 от 10.04.2004.

Поскольку судом установлено, что денежные средства поступившие на счет предпри­нимателя 18.04.2005, 11.04.2005, 25.04.2005 от индивидуального предпринимателя Г.А. Михеева в размере 2 955 000 рублей являлись средствами поступившими комиссионеру в связи с исполнением обязательств по договору транспортной комиссии № 015/04 от 10.04.2004, то оснований для включения указанной суммы в доход предпринимателя во 2 квартале 2005 года у инспекции не имелось.

По эпизоду неправомерного включения предпринимателем в сумму дохода следующих сумм комиссионного вознаграждения: в 1 квартале 2004 года в размере 86 902,05 рублей, во 2 квартале 2004 года в размере 21 339,91 рублей, в 4 квартале 2004 года в размере 59 950,04 рублей.

Судом установлено, что денежные средства поступившие на счет предпринимателя 03.03.2004 год от фирмы «Manzhouli International» в размере 2 709 979 рублей, 17.11.2004, 26.11.2004 от фирмы «UPREX LLC» в размере 2 880 042,75 рублей, являются средствами, поступившими предпринимателю в связи с исполнением обязательств по  контракту   №GVK-011/03 от 05.11.2003, следовательно, предпринимателем обоснованно включены в сумму дохода следующие суммы комиссионного вознаграждения: в 1 квартале 2004 года в размере 86 902,05 рублей, во 2 квартале 2004 года в размере 21 339,91 рублей, в 4 квартале 2004 года в размере 59 950,04 рублей.

По эпизоду неправомерного невключения в сумму дохода за 1 квартал 2005 года сум­мы в размере 4 280 000 рублей по договорам займа с ЗАО «Адар».

Как следует из материалов дела заявителем были заключены следующие договоры:

-договор займа  №1 от 10.01.2005 с ЗАО «Адар», согласно  которому послед­ний принял на себя обязательств по передачи в собственность заемщика 535 000 рублей сро­ком до 30.03.2006. Дополнительным соглашением к нему от 25.12.2005 года стороны устано­вили иной срок возврата займа 31.08.2006;

-договор займа  №1А от 10.01.2005 с ЗАО «Адар», согласно которому последний принял на себя обязательств по передачи в собственность заемщика 25 000 рублей со сроком до 28.02.2006. Дополнительным соглашением к нему от 25.12.2005 года стороны установили иной срок возврата займа 31.08.2006;

-договор займа  №2А от 03.02.2005 с ЗАО «Адар», согласно  которому послед­ний принял на себя обязательства по передачи в собственность заемщика 85 000 рублей сро­ком до 28.02.2006. Дополнительным соглашением к нему от 25.12.2005 года стороны устано­вили иной срок возврата займа 31.08.2006;

-договор займа  №3А от 04.03.2005 с ЗАО «Адар», согласно  которому послед­ний принял на себя обязательства по передачи в собственность заемщика 3 635 000 рублей сроком до 30.03.2006. Дополнительным соглашением к нему от 25.12.2005 года стороны ус­тановили иной срок возврата займа 31.08.2006.

Задолженность по договорам займа была погашена предпринимателем 30.09.2006 путем проведения зачета взаимных требований в счет исполнения обязательств по договорам купли продажи авто­транспортных средств от 04.09.2006, 30.08.2006 и погашения задолженности ЗАО «Адар» перед заявителем. Налоговый орган не оспорил в установленном порядке документы по проведению зачета.

Поскольку полученные предпринимателем денежные средства в размере 4 280 000 рублей являются заемными, то оснований для отнесения спорных сумм к доходам от пред­принимательской деятельности в силу положений подпункта 10 пункта 1 статьи 251 Налого­вого кодекса Российской Федерации, в 1 квартале 2005 года у инспекции не имелось.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод инспекции о том, что спорные договоры займа были заклю­чены предпринимателем с целью ухода от налогообложения (получения налоговый выгоды), в силу взаимозависимости предпринимателя и руководителя ЗАО «Адар», наличия большой суммы кредиторской задолженности у ЗАО «Адар» перед предпринимателем (20 843 255,85 рублей). При этом, суд исходит из следующего.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотрен­ным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг) (пункт 2 статьи 20 Кодекса).

Из имеющихся в материалах дела доказательств, в том числе справки о составе семьи №565, №566 от 23.05.2006, выданной администрацией Таежинского сельсовета Богучанского рай­она Красноярского края, не следует, что между предпринимателем и ЗАО «Адар» имеются признаки взаимозависимости. То обстоятельство, что у предпринимателя и руководителя ЗАО «Адар» (Лыла В.Ф.) имеется совместная дочь (Лыла Р.В.), без представления при этом доказательств их заинтересованности в совершении сделок и предпринятых в этой связи действий, не свидетельствует о взаимозависимости указанных лиц.

Следует отметить, что налоговый орган не доказал наличие оснований, предусмотренных  Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Феде­рации от 12 октября 2006 года №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности по­лучения налогоплательщиком налоговой выгоды», и свидетельствующих о получении индивидуальным предпринимателем необоснованной налоговой выгоды.

Факт наличия большой суммы кредиторской задолженности у ЗАО «Адар» перед предпринимателем (20 843 255,85 рублей), а также то обстоятельство, что ЗАО «Адар» является основным клиентом предпринимателя при отсутствии доказа­тельств того, что реально спорные отношения указанными лицами не имели место, не свиде­тельствует о получении налоговой выгоды предпринимателем.

По доводу относительно неправомерного  применения судом  положений ста­тей 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции, признав обоснованным привлечение индивидуального предпринимателя  к налоговой ответственности за неуплату налога на добавленную стоимость за апрель, май, июль, август 2005 года, за непредставление в установленные сроки налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость апрель, май, июль, август 2005 года, снизил  с учетом  обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность, размер налоговых санкций, подлежащий взысканию до 690 976, 07  рублей.

Пунктом 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей  на 04.11.2005) предусмотрено, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответствен­ность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Налогового кодекса Российской Фе­дерации.

Статьей 112 Налогового кодекса Российской Федерации установлены обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения. В качестве смягчающего ответственность обстоятельства могут рассматриваться иные, не пре­дусмотренные статьей 112 Налогового кодекса Российской Федерации, обстоятельства (пункт 19 совместного Постановления от 11.06.1999 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №9 и Пленума Верховного Суда Российской Федерации №41). При наличии хотя бы одного обстоятельства смягчающего ответственность размер штрафа под­лежит уменьшению не менее чем в два раза (пункт 3 статьи 114 Налогового кодекса Россий­ской Федерации).

Из оспариваемого решения не следует, что налоговый орган решал вопрос о наличии либо отсутствии смягчающих либо отягчающих ответственность налогоплательщика обстоятельств, что не соответствует положениям статей 112, 114 Нало­гового кодекса Российской Федерации.

Решение от № 358 от 29.08.2006 о привлечении к налоговой ответственности за неуплату НДС за 1 квартал 2006 года, решение № 147 от 06.05.2006 о привлечении к налоговой ответственности за неуплату ЕНВД за 1 квартал 2006 года, решение № 319 от 14.08.2006 о привлечении к налоговой ответственности за нарушение срока представления налоговой декларации по ЕСН за 2005 год  не свидетельствуют о повторности совершения налоговых нарушений  в соответствии с оспариваемым решением в понимании пункта 2 статьи 112 Нало­гового кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции правомерно в рамках судейского усмотрения признал в качестве смягчающих налоговую ответственность обстоятельств:

- совершение правонарушения впервые;

- нахождение на  иждивении ребенка, обучающегося в вузе;

- утрата статуса индивидуального предпринимателя;

- несоразмерность налоговой санкции последствиям налогового правонарушения.

Следует отметить, что суд в силу статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязан был исследовать вопрос о наличии (отсутствии) указанных  в статье 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельств, поскольку данные обстоятельства входят в предмет доказывания по данной категории споров.

При этом ссылки налогового органа на то, что ему было неизвестно о ходатайстве налогоплательщика о применении смягчающих обстоятельств, не соответствуют материалам дела. В материалах дела имеется ходатайство налогоплательщика о применении обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность. Представители налогового органа присутствовали на судебных заседаниях и имели процессуальную возможность приводить доводы относительно применения указанных обстоятельств, а также заявить ходатайство об отложении судебного разбирательства для подготовки письменных возражений. Более того, при рассмотрении дела в апелляционной инстанции  налоговый орган не привел доводы относительно отнесения указанных обстоятельств к смягчающим налоговую ответственность.

Кроме того, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что налоговым органом  нарушена процедура вынесения решения о привлечении к налоговой ответственности  от 28.09.2006, исходя из следующего.

Решение налоговым органом вынесено 28.09.2006 в отсутствие налогоплательщика. Налоговый орган в нарушение положений статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации  не уведомил налогоплательщика о результатах проведения дополнительных мероприятий налогового контроля  и не известил о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки после проведения мероприятий дополнительного налогового контроля.

Следовательно, налоговый орган  не обеспечил  Гиневич  В.В. возможность  участвовать в рассмотрении материалов выездной проверки, в том числе и 28.09.2006. Указанные обстоятельства свидетельствуют о существенных нарушениях прав лица, привлекаемого к налоговой ответственности.

Таким образом, имеются основания для признания недействительным решения  в обжалуемой части в соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции с учетом определения об исправлении опечатки в обжалуемой части является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено. В соответствии со статьей 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда Красноярского края от 16 мая 2008 года подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по госпошлине по апелляционной жалобе относятся на налоговый орган.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда  Красноярского края от 16 мая 2008 года по делу № А33-675/2007 в обжалуемой части оставить