Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25.12.2008 по делу n А33-8183/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«25» декабря 2008 года

Дело №

А33-8183/2008-03АП-3364/2008

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «18» декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен  «25» декабря 2008 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борисова Г.Н.,

судей: Бычковой О.И., Первухиной Л.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П.

при участии:

от общества - Бруха В.Я., представителя по доверенности от 27.08.2008; Голдиной О.В., представителя по доверенности от 25.11.2008;

от налогового органа - Беляковой Г.В., представителя по доверенности от 10.11.2008, служебное удостоверение УР №260046; Серветник И.Н., представителя по доверенности от 25.11.2008, служебное удостоверение УР №460035;

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма «Золотая середина»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «30» сентября 2008 года по делу № А33-8183/2008, принятое судьей Куликовской Е.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма «Золотая середина» (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №22 по Красноярскому краю (далее – инспекция, налоговый орган) о признании недействительным требования №1736 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 18.06.2008.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 30 сентября 2008 года в удовлетворении заявления  обществу отказано.

Общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное  решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Из апелляционной жалобы следует, что на день подачи уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за июнь 2007 года у общества имелась переплата в сумме               425 075 рублей, что подтверждается справкой инспекции о состоянии расчетов на 25.09.2007, полученной 05.04.2008 в ответ на запрос общества и справкой №49018 от 25.08.2008.

Общество считает, что  суд и налоговый орган необоснованно не учли налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость по ставке 0% к уменьшению за сентябрь и декабрь 2006 года соответственно, в суммах 27 759 рублей и 101 388 рублей. Заявитель не согласен с выводом инспекции о том, что указанные суммы могли быть возмещены только по окончании камеральной проверки, которая должна быть завершена не позднее 01.12.2007. При этом общество считает, что  указанные суммы являются переплатой налога и не относятся к суммам, возмещаемым в порядке статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации.

В связи с этим общество указывает, что им были соблюдены условия, установленные пунктом 4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации для освобождения от налоговой ответственности.

В представленном отзыве на апелляционную жалобу и пояснениях инспекция не согласилась с изложенными в ней доводами, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 11 декабря 2008 года объявлялся перерыв до 15 часов 45 минут 18 декабря               2008 года.

После перерыва судебное заседание продолжено с участием тех же представителей сторон.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Обществом 25.09.2007 представлена в инспекцию уточненная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за июнь 2007 года, согласно которой сумма налога на добавленную стоимость к уплате в бюджет составила 342 199 рублей.

По данным первоначальной декларации сумма налога за данный налоговый период начислена к уплате в размере 12 541 рубля.

В ходе проведения камеральной налоговой проверки представленной уточненной на­логовой декларации по налогу на добавленную стоимость за июнь 2007 года инспекцией установлено, что налогоплательщиком не выполнены условия, предусмотренные пунктом 4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации для освобождения от налоговой ответственности за неполную уплату налога, так как обществом не была в полном объеме исполнена обязанность по уплате налога на добавлен­ную стоимость, подлежащего доплате в соответствии с уточненной налоговой декларацией, и соответствующих пеней. В связи с совершением указанного правонарушения налоговым органом был составлен акт налого­вой проверки №303 от 09.01.2008, который отправлен обществу 21.02.2008 вместе с извещением о вре­мени и месте рассмотрения акта и материалов проверки по почте заказной корреспонденцией.

Обществом 28.02.2008 представлены  в инспекцию возражения на акт камеральной налоговой           про­верки №303 от 09.01.2008, согласно которым у заявителя на дату представления уточненной налоговой декларации за июнь 2007 года имелись суммы налога к возмещению и излишне уплаченного налога, превышающие налог на добавленную стоимость, подлежащий доплате и соответствующие пени.

По результатам налоговой проверки и рассмотрения возражений инспекцией принято решение №197 от 08.04.2008, которым налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в сумме 6 746 рублей.

Общество обжаловало указанное решение в Управление Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю, которым по результа­там рассмотрения жалобы вынесено решение №25-0320 от 10.06.2008 об ос­тавления решения инспекции №197 от 08.04.2008 без изменения, а жалобы общества -без удовлетворения.

Требованием №1736 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 18.06.2008 налогоплательщику предложено в срок до 09.07.2008 уплатить штраф по налогу на добавленную стоимость в сумме 6 746 рублей.

Общество оспорило требование №1736 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 18.06.2008 в судебном порядке, считая незаконным привлечение его к налоговой ответственности.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон, согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

Пунктом 3 статьи 101.3 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что на основании вступившего в силу решения лицу, в отношении которого вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, направляется в установленном статьей 69 настоящего Кодекса порядке требование об уплате налога (сбора), соответствующих пеней, а также штрафа в случае привлечения этого лица к ответственности за налоговое правонарушение.

Следовательно, с направления требования начинается процедура принудительного взыскания налоговой санкции, и при проверке оснований для выставления требования подлежит оценке законность решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности.

Согласно пункту  1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган обязан в течение 10 дней принять решение по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки.

Пунктом 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность налогового органа по извещению налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки.  Пунктами 4 и 5 указанной статьи определены порядок рассмотрения материалов проверки и обстоятельства, которые подлежат проверке в ходе такого рассмотрения.

Пункт 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) принимает одно из указанных в данном пункте решений.

Судом апелляционной инстанции установлено, что материалы камеральной налоговой проверки с возражениями налогоплательщика рассмотрены ин­спекцией в присутствии представителя общества, о чем составлен протокол №303/1 от 31.03.2008, из которого следует, что решение по результатам рассмотрения материалов проверки не принято.

Из пояснений представителя общества следует, что 31.03.2008 по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки решение не было принято, было сообщено, что решение будет вынесено после проведения дополнительного налогового аудита.

По результатам камеральной проверки решение налоговым органом принято 08.04.2008. Налогоплательщик в рассмотрении материалов проверки 08.04.2008, по результатам которого принято указанное решение, не принимал участие, налоговым органом не представлены доказательства извещения общества о времени и месте рассмотрения материалов проверки 08.04.2008.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 № 137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования») несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Инспекция не обеспечила возможность обществу участвовать 08.04.2008 в рассмотрении материалов налоговой проверки, и данное обстоятельство  в соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации является нарушением  существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки и свидетельствует о незаконности принятого инспекцией решения № 197 .

Пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 42 постановления              № 5 от 28.02.2001 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» разъяснил, что если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет, и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом в части уплаты конкретного налога. Если же у налогоплательщика имеется переплата налога в более поздние периоды по сравнению с тем периодом, когда возникла задолженность, налогоплательщик может быть освобожден от ответственности, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, только при соблюдении им условий, определенных пунктом 4 статьи 81 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации при обнаружении налогоплательщиком в поданной им налоговой декларации неотражения или неполноты отражения сведений, а равно ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые дополнения и изменения в налоговую декларацию.

Пунктом 4 указанной статьи предусмотрено, что если заявление о дополнении и изменении налоговой декларации делается после истечения срока подачи налоговой декларации и срока уплаты налога, то налогоплательщик освобождается от ответственности, если указанное заявление налогоплательщик сделал до момента, когда налогоплательщик узнал об обнаружении налоговым органом обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, либо о назначении выездной налоговой проверки. При этом налогоплательщик освобождается от ответственности в соответствии с настоящим пунктом при условии, что до подачи такого заявления налогоплательщик уплатил недостающую сумму налога и соответствующие ей пени.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации наличие переплаты по налогу и оснований для освобождения от налоговой ответственности, предусмотренных пунктом 4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации, должен доказать налогоплательщик.

Для применения положений пункта 4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации, необходимо, чтобы на момент подачи уточненной налоговой декларации заявленный к доплате налог и соответствующие пени были уплачены.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда о том, что  у общества на момент представления уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за июнь             2007 года отсутствовала переплата по налогу на добавленную стоимость в сумме, превышающей размер доплаты в бюджет по уточненной декларации.

Обществом 25.09.2007 в налоговую инспекцию была пред­ставлена уточненная декларация по налогу на добавленную стоимость за июнь 2007 года. С учетом исчисленного по первоначальной декларации налога в размере 12 541 рубля, по уточ­ненной декларации подлежал доплате в бюджет налог в сумме 329 658 рублей.

На день представления