Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.12.2015 по делу n А33-16487/2015. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

опечаткой, что подтверждается служебной запиской от 23.07.2015, которая является приложением к уведомлению прокуратуры Красноярского края от 23.07.2015 о согласовании внеплановой выездной проверки. При апелляционном обжаловании стороны по этому поводу не спорят.

Из служебной записки временно замещающего должность начальника отдела надзора за СиЭЖФ Я.Г.Нуреддиновой  следует, что в связи с поступившей информацией 22.07.2015 (устно) заместителю руководителя Службы Савельеву Г.Ю. от администрации Октябрьского района в г. Красноярске, ГИБДД ГУ МВД России по Красноярскому краю о разрытии со стороны дворового фасада придомовой территории на расстоянии менее 1 метра от фундамента многоквартирного дома, она просит подготовить приказ для проведения внеплановой выездной проверки.

В соответствии со статьей 10 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее - Федеральный закон от 26.12.2008 № 294-ФЗ) предметом внеплановой проверки является соблюдение юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем в процессе осуществления деятельности обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, выполнение предписаний органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля, проведение мероприятий по предотвращению причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, по обеспечению безопасности государства, по предупреждению возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, по ликвидации последствий причинения такого вреда.

Основанием для проведения внеплановой проверки является поступление в органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроля обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о следующих фактах.

Как было указано, внеплановая проверка проведена в связи с поступлением заместителю руководителя Службы Савельеву Г.Ю. 22.07.2015 (устно) информации от администрации Октябрьского района в г. Красноярске, ГИБДД ГУ МВД России по Красноярскому краю.

В материалы дела не представлено, административным органом не указано на наличие какого либо соглашения между органами или регламента, регламентирующего порядок работы с устным обращениями.

Общие правила содержатся в Федеральном законе от 02.05.2006 № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации», где указано, что обращения бывают устные. Часть 3 статьи 13 говорит, что в таком случае содержание устного обращения заносится в карточку личного приема гражданина. В случае, если изложенные в устном обращении факты и обстоятельства являются очевидными и не требуют дополнительной проверки, ответ на обращение с согласия гражданина может быть дан устно в ходе личного приема, о чем делается запись в карточке личного приема гражданина. В остальных случаях дается письменный ответ по существу поставленных в обращении вопросов.

Вместе с тем, поступление какой либо информации в устной форме ничем не подтверждается. В материалы дела не представлено документов, в которых регистрировались бы устные обращения.

Устное обращение не позволяет проверить сам факт обращения,  компетенцию обращающегося лица, не исключает анонимность обращения и не дает гарантий произвольного выхода проверяющего органа за пределы такого обращения.

По мнению апелляционного суда, устное, не подтверждённое регистрацией в установленном порядке обращение не может служить основанием для проверки.

В указанной ситуации апелляционный суд не считает, что орган доказал наличие у него оснований для проведения внеплановой проверки.

Статья 20 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» устанавливает, что результаты проверки, проведенной органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля с грубым нарушением установленных настоящим Федеральным законом требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, и подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом на основании заявления юридического лица, индивидуального предпринимателя.

Пункт 2 части 2 этой же статьи говорит, что к грубым нарушениям относится нарушение требований, предусмотренных пунктом 2 части 2, частью 3 (в части оснований проведения внеплановой выездной проверки.

В силу этого апелляционный суд считает, что органом допущено существенное нарушение процедуры проверки, предусмотренной Федеральным законом от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», в силу чего выданное по ее результатом предписание является недействительным.

Апелляционный суд так же соглашается с выводом суда первой инстанции о неисполнимости выданного предписания, что так же свидетельствует о его недействительности.

Суд первой инстанции, признавая недействительным предписание службы строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края от 23.07.2015 3 235-гжн об устранении выявленных нарушений, пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое предписание является незаконным, нарушает права и законные интересы заявителя.

Согласно статье 36 Жилищного кодекса Российской Федерации собственникам помещений в многоквартирном доме принадлежит на праве общей долевой собственности общее имущество многоквартирном доме, в том числе, земельный участок, на котором расположен данный дом с элементами озеленения и благоустройства, иные предназначенные для обслуживания, эксплуатации и благоустройства данного дома и расположенные на указанном земельном участке объекты. Границы и размер земельного участка, на котором расположен многоквартирный дом, определяются в соответствии с требованиями земельного законодательства и законодательства о градостроительной деятельности.

Собственники помещений в многоквартирном доме владеют, пользуются и в установленных настоящим Кодексом и гражданским законодательством пределах распоряжаются общим имуществом в многоквартирном доме.

Согласно статье 161 Жилищного кодекса и пункту 16 Правил №491, надлежащее содержание общего имущества в зависимости от способа управления многоквартирным домом обеспечивается собственниками помещений (в том числе путем заключения договора управления многоквартирным домом с управляющей организацией).

В соответствии с пунктом 2 статьи 162 Жилищного кодекса Российской Федерации по договору управления многоквартирным домом одна сторона (управляющая организация) но заданию другой стороны (в данном случае - собственников помещений в многоквартирном доме) в течение согласованного срока за плату обязуется оказывать услуги и выполнять работы по надлежащему содержанию и ремонту общего имущества в таком доме.

В договоре управления многоквартирными жилыми домами в числе прочих условий должны быть предусмотрены состав общего имущества многоквартирного дома, в отношении которого будет осуществляться управление, перечень услуг и работ по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме и порядок изменения такого перечня (пункт 3 статьи 162 Жилищного кодекса).

Пунктами 16 и 17 Правил №491 определено, что при управлении многоквартирным домом посредством привлечения управляющей организации надлежащее содержание общего имущества многоквартирного дома обеспечивается собственниками путем заключения договора управления домом с такой организацией, определения на общем собрании перечня услуг и работ, условий их оказания и выполнения, а также размера финансирования.

ООО УК «Астра» является управляющей компанией многоквартирного дома, в связи с чем обязана содержать общее имущество в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации в состоянии, обеспечивающем безопасность для жизни и здоровья граждан, сохранность имущества физических или юридических лиц, государственного, муниципального и иного имущества.

В предписании от 23.07.2015 3 235-гжн административный орган указал на нарушение обществом пункта 10 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.2006 № 491.

Правила содержания общего имущества в многоквартирном жилом доме в силу статьи 39 Жилищного кодекса Российской Федерации устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 10 Правил №491 общее имущество должно содержаться в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации (в том числе о санитарно-эпидемиологическом благополучии населения, техническом регулировании, защите прав потребителей) в состоянии, обеспечивающем:

а) соблюдение характеристик надежности и безопасности многоквартирного

дома;

б) безопасность для жизни и здоровья граждан, сохранность имущества физических или юридических лиц, государственного, муниципального и иного имущества;

в) доступность пользования жилыми и (или) нежилыми помещениями, помещениями общего пользования, а также земельным участком, на котором расположен многоквартирный дом;

г) соблюдение прав и законных интересов собственников помещений, а также иных лиц;

д) постоянную готовность инженерных коммуникаций, приборов учета и другого оборудования, входящих в состав общего имущества, для предоставления коммунальных услуг (подачи коммунальных ресурсов) гражданам, проживающим в многоквартирном доме, в соответствии с Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам;

с) поддержание архитектурного облика многоквартирного дома в соответствии с проектной документацией для строительства или реконструкции многоквартирного дома;

ж) соблюдение требований законодательства Российской Федерации об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности.

Таким образом, пункт 10 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.2006 № 491 закрепляет общие обязанности всякой управляющей организации. Указание на необходимость исполнения данных обязанностей равноценно указанию на общую обязанность соблюдать закон, что вытекает из части 2 статьи 15 Конституции Российской Федерации и не требует дополнительного подтверждения каким либо органом.

Как указывалось ранее, порядок организации и проведения проверок органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченными на проведение государственного контроля (надзора), регламентирован Федеральным законом от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».

По смыслу статьи 17 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», предписание выносится в случае установления при проведении контролирующим органом соответствующей проверки нарушений законодательства в целях их устранения. При этом предписание должно содержать только законные требования, то есть на юридическое лицо может быть возложена обязанность по устранению лишь тех нарушений, соблюдение которых обязательно для них в силу закона, а сами требования должны быть реально исполнимы.

Исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность (статья 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Следовательно, предписание должностного лица, содержащее законные требования, должно быть реально исполнимо и содержать конкретные указания, четкие формулировки относительно конкретных действий, которые необходимо совершить исполнителю, и которые должны быть направлены на прекращение и устранение выявленного нарушения. При этом содержащиеся в предписании формулировки должны исключать возможность двоякого толкования; изложение должно быть кратким, четким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами.

Апелляционным судом установлено, что оспариваемое предписание не соответствует вышеуказанным требованиям.

В спорном предписании от 23.07.2015 №235-гжн зафиксировано нарушение: между вторым и третьим подъездами установлено проведение работ по ремонту гидроизоляции цокольной части дома, произведена выемка грунта на глубину около одного метра. Рабочая зона и подход к ней не загорожены соответствующими ограждающими элементами, которые в должной мере отвечают безопасным условиям нахождения вблизи с рабочей зоной в нарушение пункта 10 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.2006 № 491.

Оспариваемым предписанием на заявителя возложена обязанность в срок до 28.07.2015 обеспечить безопасные условия проживания жителей дома, расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. Волочаевская, 11 «а».

Однако в резолютивной части предписания не изложены конкретные указания на определенные действия по каждому нарушению, которые необходимо совершить заявителю с целью исполнения предписания (способ исполнения).

Апелляционный суд не соглашается с доводом административного органа о том, что орган не должен указывать способы устранения нарушения, так как это относится к компетенции общества.

Действительно, хозяйствующий субъект вправе самостоятельно определять круг работ, подлежащих исполнению для выполнения предписания. Однако эта возможность у него возникает в том случае, если предписание в принципе является исполнимым.

Предписание об устранении нарушений представляет собой акт должностного лица, уполномоченного на проведение регионального государственного жилищного надзора, содержащий властное волеизъявление, порождающее правовые последствия для конкретных юридических лиц (организаций).

Невыполнение в срок законного предписания органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль), является основанием для привлечения юридических лиц к административной ответственности.

Следовательно, предписание должностного лица, осуществляющего жилищный надзор,