Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25.06.2015 по делу n А33-4785/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

подтверждающих качество выполненных работ по устройству обочин, не представлено. Так же, в акте обследования законченного ремонтом участка от 24.09.2013 указано, что устройство обочин из ЩПС отсутствует. Следовательно, признать качественными работы по устройству обочин, невозможно;

-    документов, подтверждающих качество работ по розливу вяжущих материалов, не представлено. Паспорта-накладные на битумную смесь № 81 от 04.09.2013 не являются паспортами качества материала, так как не соответствуют требованиям ГОСТ Р 52128-2003 «Эмульсии битумные дорожные». Признать работы по розливу вяжущих материалов качественными невозможно.

Не согласившись с выводами эксперта ООО «МИКС» указало на то, что:

экспертом при обосновании экспертных выводов был использован ненадлежащий ГОСТ. Так, при составлении заключения экспертом (а также при обосновании несоответствия выполненных работ в протоколах испытания образцов, взятых из асфальтобетонного покрытия № 1, № 2, № 3, № 4 от 22.02.2015 г.) был использован ГОСТ 9128-2013, который был введен в действие 01.11.2014, в то время как работы автомобильной дороги по ул. Школьная в с. Унер Саянского района Красноярского края были выполнены истцом и приняты ответчиком 10.09.2013. Пабота, соответствующая стандартам, действующим на момент выполнения и принятия таких работ, уже может не соответствовать стандартам, которые действуют через более чем через год. ГОСТ 9128-2013, использованный экспертом для обоснования своих выводов, не подлежит применению.

экспертное заключение не содержит обоснования сумм, указанных экспертом.

в дополнении к заключению эксперта от 23.02.2015 № 1/2015 содержится ссылка на акт обследования участка от 24.09.2013. В то время как акт обследования участка от 24.09.2013 и основанный на нем протокол № 226 от 2.10.13 испытания асфальтовых вырубок составлены с нарушением порядка - отсутствовал представитель ответчика по встречному иску.

в содержании экспертного заключения и пояснений к нему отсутствует даже минимальная конкретизация некачественно выполненных работ: исходя из заключения, невозможно установить, какие именно работы выполнены некачественно. Акт о приемке выполненных работ от 10.09.2013 содержит в себе такие виды работ как перевозка грузов, розлив вяжущих материалов и планировка механизированным способом.

констатируя факт несоответствия качества выполненных работ стандартам, а именно: ГОСТ 9128-2009, СНиП 3.06.03-85, эксперт не указывает, какие именно пункты нарушены.

экспертом была нарушена методика проведения исследования: в соответствии с п. 4.16.2 ГОСТ 12801 (на который ссылается ГОСТ 9128-2009) на каждую вырубку асфальтобетонного покрытия необходимо провести не менее трех испытаний образцов: «За коэффициент уплотнения принимают среднее арифметическое результатов определения коэффициента для трех образцов, расхождение между результатами параллельных определений которых не превышает 0,02». В данном экспертном заключении с каждой вырубки, в соответствии с протоколами испытаний образцов, взятых из асфальтобетонного покрытия № 1, № 2, № 3, № 4 от 22.02.2015, были проанализированы только два образца, в то время как должно быть проанализировано три образца.

экспертная организация ввела суд в заблуждение при решении вопроса о назначении экспертизы: стаж экспертной деятельности представленного эксперта составляет 3 года, в то время как заявлено было 12 лет.

расчеты, произведенные экспертом на основании акта о приемке выполненных работ неверны. В представленном экспертом локальном сметном расчете сметная трудоемкость составляет 198,15 чел.час. В то время как в акте выполненных работ такая величина составляет 209,6 чел.час.

В письменном дополнении к заключению эксперта от 23.01.2015 № 1/2015 эксперт указал, что:

-    испытательная лаборатория ООО «Сибланта+» является аккредитованной в системе Росаккаредитации, следовательно, при проведении испытаний, в частности испытаний асфальтобетонного покрытия, согласно Системе качества, обязана пользоваться нормативно-технической документацией, действующей на момент проведения испытаний. В связи с этим, при проведении экспертизы применен ГОСТ 9128-2013, он же указан и в протоколах испытаний. Если провести сравнение требований ГОСТ 9128-2013, действующего на момент проведения испытаний, и требований ГОСТ 9128-2009, действующего на момент производства работ на объекте, то требования к определяемым параметрам асфальтобетона и асфальтобетонной смеси остались неизменными. Таким образом, использование ГОСТ 9128­2013 при проведении испытаний никаким образом не влияют на результат и на заключение эксперта.

на экспертизу предоставлен акт о приемке выполненных работ от 10.09.2013 №1, смета на экспертизу не предоставлена, в связи с этим, для определения стоимости работ по устройству асфальтобетонного покрытия, по расценкам из акта был составлен локальный сметный расчет. Индексы и коэффициенты были применены такие же, как в акте выполненных работ.

при проведении экспертизы эксперт Сафина И.А. не руководствовалась данными, указанными в акте обследования, так как экспертное заключение было сдано в суд 26.01.2015, а акт получен на дополнительное рассмотрение 28.01.2015.

в заключении эксперта содержится полный список работ, качество которых определить невозможно. Так же указаны работы, выполненные некачественно.

по мнению эксперта, перевозка грузов не может быть признана качественно выполненной работой, подлежащей оплате, так как перевозимые материалы не имеют должным образом оформленных документов качества (паспортов, сертификатов), следовательно, их использование при проведении работ на объекте противоречит условиям муниципального контракта.

п. 4.16.2 ГОСТ 12801-98 не существует. Лабораторные испытания проведены в строгом соответствии с требованиями действующей нормативно-технической документации, методики нарушены не были.

при определении назначения эксперта суд не был введен в заблуждение, так как общий стаж работы по специальности Сафиной И.А. составляет 12 лет, о чем и было сообщено суду в ответе на запрос.

про причины, по которым определить качество выполненных работ по устройству обочин спустя 1,5 года эксплуатации, указано в заключении эксперта, а именно: а) обследование объекта проводилось в зимнее время, наличие снежного наката и рыхлого снега делают невозможным измерения геометрических параметров и толщины слоя обочин; б) автомобильная дорога эксплуатируется более полутора лет, и в процессе эксплуатации происходит постоянное ухудшение состояния обочин (колейность, смещение материала, разрушение материала, изменение толщины слоя и прочие деформации). Документов, свидетельствующих о качестве выполненных работ по устройству обочин, для производства экспертизы не представлено.

признать работы выполненными качественно невозможно. Эксперт, руководствуясь собственным опытом и специальными знаниями, настаивает на выводе, сделанном в экспертном заключении.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Заключенный сторонами контракт от 29.08.2013 № 0119300037313000002-0206847-04 по своей правовой природе является договором подряда, следовательно, спорные правоотношения регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральным законом № 94-ФЗ от 21.07.05 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Статьей 1 Федерального закона № 94-ФЗ от 21.07.05 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон) предусмотрено, что данный закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее также - размещение заказа), в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии со статьей 2 Закона законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов. Нормы права, содержащиеся в иных федеральных законах и связанные с размещением заказов, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

Согласно статье 9 Закона под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона. Заказ признается размещенным со дня заключения государственного или муниципального контракта.

Основания и порядок заключения государственного или муниципального контракта определяются в соответствии с положениями статей 527 и 528 настоящего Кодекса (статья 765 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статей 5 Закона под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее также - государственный или муниципальный контракт либо контракт).

В силу пункта 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

На основании пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Из разъяснений, данных в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Материалами дела подтверждается, сторонами не оспаривается, что в рамках контракта от 29.08.2013 № 0119300037313000002-0206847-04 подрядчик выполнил, а заказчик принял работы на общую сумму 1 895 200 руб.

В силу статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии со статьей 746 названного Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

Заказчиком частично оплачены выполненные подрядчиком работы в размере 55 200 руб. (предоплата), о чем свидетельствует платёжное поручение от 07.10.2013 № 256, задолженность составила в сумме 1 840 000 руб.

Основанием для отказа в оплате выполненных ООО «МИКС» работ, ответчик по основному иску указал на некачественное выполнение подрядчиком работ, с отступлением от проектно-сметной документации.

В подтверждение данного обстоятельства заказчик ссылается на протокол испытания асфальтобетонных вырубок от 02.10.2013 (л.д. 139 т. 1), согласно которому такие параметры как коэффициент уплотнения асфальтобетона не соответствует требованиям СНиП 3.06.03-85, водонасыщение в покрытии не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2009.

В опровержение данных сведений подрядчиком представлен Протокол испытания вырубок из верхнего слоя асфальтобетонного покрытия (л.д. 165 т. 1), отобранных 06.12.2013 с участием представителя заказчика согласно акту №1 (л.д. 164 т. 1).

В целях устранения противоречий в сведениях о качестве выполненных работ судом первой инстанции назначена строительно-техническая