Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.06.2015 по делу n А33-13080/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

помещения (в том числе невозможность закончить ремонт) в связи с регулярным подтоплением атмосферными водами.

Полагая, что реализовать бизнес-проект и получить от него прибыль оказалось невозможно в результате действий ответчика, выразившихся в некачественном выполнении работ по благоустройству во дворе дома №5 по ул. Ленина в г. Железногорске, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с ответчика 986400 рублей убытков в виде упущенной выгоды.

Согласно расчету упущенная выгода истца (возможный доход) за период с октября 2012 года до апреля 2014 года составляет 986 400 рублей, рассчитанная исходя из следующего:

- базовая доходность при оказании услуг общественного питания, согласно статье 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации (в месяц): 1 000 рублей на 1 кв.м. для обслуживания посетителей (согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации базовая доходность - условная месячная доходность в стоимостном выражении на ту или иную единицу физического показателя, характеризующего определенный вид предпринимательской деятельности в различных сопоставимых условиях);

- площадь зала для обслуживания посетителей согласно дизайн-проекту (лист 18) и кадастровому паспорту помещения (кв.м) - 54,8;

- возможный доход в месяц, определенный как произведение базовой доходности на единицу физического показателя (площади зала  для обслуживания посетителей) - 54,8 * 1000 = 54 800 рублей;

- период, в течение которого истец не мог вести коммерческую деятельность по вине ответчика: с октября 2012 года до апреля 2014 года, что составляет 1 год и 6 месяцев, или 18 месяцев.

Согласно исковому заявлению аналогичную прибыль (выручка за вычетом необходимых расходов) истец получает в результате работы зала кафе «Гнездо», расположенного на первом этаже в этом же доме (размер зала и число посадочных мест сопоставимо), в подтверждение чего представлен бухгалтерский баланс по кафе.

В обоснование исковых требований истцом также в материалы дела представлены:

- свидетельство о государственной регистрации права от 11.11.2011 24 ЕК 2973654, договор купли-продажи муниципального имущества 27.02.2008 № 253;

- кадастровый паспорт помещения №31 по ул. Ленина, д. 5 г. Железногорска;

- акт визуального осмотра технического состояния территории, прилегающей к жилому дому по ул. Ленина, 5 от 21.07.2011;

- акт визуального осмотра технического состояния территории, прилегающей к жилому дому по ул. Ленина, 5 от 05.06.2012;

- заключение эксперта от 27.08.2013 №96/13;

- проект интерьера кафе по адресу: г. Железногорск, ул. Ленина, 5;

- отчет о финансовых результатах за январь - декабрь 2013 года;

- платежные поручения от 14.02.2012 №№ 34, 32, 33, от 27.06.2012 №176, от 07.06.2012 №156;

- лицензия от 08.06.2006 серии АК № 103004;

- санитарно-эпидемиологическое заключение от 24.03.2006;

- рекламная визитка;

- справка о применении обществом с ограниченной ответственностью «Сибтехнология-Сервис» системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (вид предпринимательской деятельности - оказание услуг общественного питания через объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания);

- справка о том, что численность работников в обществе с ограниченной ответственностью «Сибтехнология-Сервис» за 2012 год составила 6 человек, среднемесячная заработная плата работников за 2012 год составила 3 250 рублей;

- налоговые декларации по ЕНВД;

- договоры поставки товара от 01.12.2011 №С/2, от 13.07.2010 № 691.

Заслушав устные выступления, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, Третий арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации защита гражданских прав осуществляется помимо прочего, путем возмещения убытков.

Статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, в предмет доказывания по делу входит установление следующих обстоятельств:

- противоправность действий (бездействия) и вина ответчика;

- наличие и размер убытков;

- причинная связь между действиями (бездействием) ответчика и возникшими убытками.

Недоказанность одного из перечисленных элементов из юридического состава убытков влечет необходимость отказа в иске.

Для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо также доказать, какие доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы не утратил возможность выполнения работ при обычных условиях гражданского оборота.

Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

Таким образом, при взыскании упущенной выгоды истец должен доказать, что им были предприняты необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду; все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как указывает истец, в результате действий ответчика, выразившихся в некачественном выполнении работ по благоустройству во дворе дома № 5 по ул. Ленина в г. Железногорске, истцу реализовать бизнес-проект (открыть бар) и получить от него прибыль оказалось невозможно.

Истец просит взыскать с ответчика 986 400 рублей убытков в виде упущенной выгоды.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Красноярского края от 10.10.2013 по делу №А33-8187/2013 установлено:

- на основании договора купли-продажи муниципального имущества от 27.02.2008 №253 истец (Ботова Н.М.) является собственником подвального помещения № 31 площадью 150,6 кв.м, расположенного по адресу: ЗАТО Железногорск, г. Железногорск, ул. Ленина, 5;

- из представленного в материалы дела акта от 21.07.2011 визуального осмотра технического состояния территории, прилегающей к жилому дому по ул. Ленина № 5, утвержденного заместителем Главы администрации ЗАТО г. Железногорск по жилищно-коммунальному хозяйству, следует, что комиссия в составе должностных лиц Администрации ЗАТО г. Железногорск, МП «ГЖКУ», МУ «УКС», МП «Гортеплоэнерго», в присутствии Ботовой Н.М. установила следующее: 1) при осмотре подвального помещения, принадлежащего Ботовой Н.М. - намокание пола и нижней части торцевой стены на высоту 500 мм; 2) при осмотре дворовой территории – при выполнении капитального ремонта, водоотвод на данной территории  организован в сторону 4 подъезда жилого дома; - при выпадении осадков в районе 4 подъезда образуется лужа, сток вод происходит на газон, прилагающей к торцевой стене дома; участок отмостки вдоль стены в удовлетворительном состоянии, в результате проседания газона край отмостки частично разрушен; - в районе 4 подъезда жилого дама на дворовой территории расположен смотровой колодец бытовой канализации, в период дождя над колодцем образуется лужа. Комиссией принято решение о том, что возможной причиной затопления подвального помещения является неправильная организация стока поверхностных вод с территории жилых домов после проведения капитального ремонта благоустройства. Для предотвращения затопления необходимо: 1) Учреждению - обеспечить устранение дефектов капитального ремонта благоустройства путем обеспечения водоотвода с территории жилых домом 5, 7 по ул. Ленина; 2) МП «ГЖКУ» - провести обследование инженерных коммуникаций в подвале жилого дома №5 по ул. Ленина; 3) МП «Гортеплоэнерго» - провести обследование сетей теплоснабжения и бытовых канализаций в районе жилого дома № 5;

- 05.06.2012 состоялся визуальный осмотр технического состояния территории, прилегающей к жилому дому по ул. Ленина, 5, комиссией в составе должностных лиц, в том числе, МП «ГЖКУ», МУ «УКС», в присутствии Ботовой Н.М., по результатам которого составлен акт. Из содержания акта следует, что комиссионно факт затопления подвального помещения был установлен в июле 2011 года. При осмотре части подвального помещения жилого дома, принадлежащего Ботовой Н.М., установлено намокание пола и нижней части стены со стороны дворового фасада и стены торца дома на высоту до 500 мм. Бетонный пол засыпан мокрыми переувлажненными опилками, на полу наблюдается наличие дождевой воды до 2-х сантиметров отдельными местами, присутствует запах плесени. При выполнении капитального ремонта благоустройства в 2010 году не выполнен водоотвод от 4 подъезда.

Меры по предотвращению затопления подвала (установка дорожных бортовых камней между домами по ул. Ленина, 5-7, устройство валика из асфальта), которые были приняты по акту от 21.07.2011, результатов не дали. При выпадении осадков в районе 4 подъезда постоянно образуется лужа. В зону затопления попадает колодец бытовой канализации.

После дождя 05.07.2012 в районе колодца в результате постоянного подтопления образовался провал, через который дождевые воды попали в подвал жилого дома. Комиссия решила обязать МП «ГЖКУ» провести обследование системы бытовой канализации жилого дома, провести засыпку провала песчано-гравийной смесью, выполнить устройство бетонной подготовки, установить контроль, выполнить устройство выравнивающего слоя из асфальтобетона со стороны дворового фасада на расстоянии 5 метров от стены дома. МКУ УКС обязано разработать проект по водоотводу дождевых вод с торца 4 подъезда жилого дома по ул. Ленина, 5. Собственнику помещения рекомендовано, после просушки строительных конструкций, выполнить работы по устройству внутренней гидроизоляции стен и пола подвального помещения;

- согласно акту от 10.07.2012 МП «ГЖКУ» произвели осмотр и опрессовку общедомового выпуска канализации по адресу Ленина, 5. Специалистам ЖЭК-2 при проведении опрессовки канализации расстыковки и подтеков в стыковых соединениях не обнаружено. Канализационная система в технически исправном состоянии;

- в письме от 28.11.2012 № 08-01-08/850 ответчик сообщил истцу, что во исполнение предложений комиссии (акт от 05.06.2012), последним разработан проект на капитальный ремонт внутриквартальной территории, исполнение работ по которому обеспечит водоотвод.

При включении в титул МКУ «УКС» на 2013 год финансирования по капитальному ремонту, работы по адресу ул. Ленина. 5 будут выполнены в первоочередном порядке;

- в заключении эксперта от 23.08.2013 №96/13 на поставленные вопросы суда получены следующие ответы. Причиной затопления (намокания пола и нижней части стены со стороны фасада и торца здания) подвального помещения № 31 в доме № 5 по ул. Ленина в г. Железногорске Красноярского края является выполненные с рядом серьезных нарушений строительные работы: по устройству отмостки и организационного слива (сток) атмосферных вод. Отмостка здания находится в аварийном состоянии и требует срочного ремонта согласно СНиП2.02.01-83 «Основания зданий и сооружений» пункта №3.182. Капитальный ремонт отмостки и фасада должны быть проведены до заморозков. В зимнее время, при отсутствии данного ремонта, неизбежна перспектива разрушения. Данные работы должны проводиться незамедлительно, согласно нормативным документам и проекту. До первых заморозков, во избежание промерзания и, как следствие, разрушение конструкции здания, фундамента и стен. Указанное затопление названного помещения напрямую связано с грубыми нарушениями в строительстве, капитальном ремонте зданий и благоустройстве прилежащих к зданиям территорий (наружных, уличных работ), связанных с неправильной организацией стока атмосферных вод, наружного устройства отмостки здания, гидроизоляции фундамента и отсутствия ливневой канализации (организации отвода атмосферных осадков). Выявленные нарушения представляют серьезную опасность для фундамента здания и продолжения дальнейшей эксплуатации в данном техническом состоянии;

- предприниматель является собственником подвального помещения, которое в течение двух лет подтапливается (наблюдается намокание пола и нижних частей стен со стороны торца и фасада здания). Обращаясь в суд с иском к Учреждению, предприниматель исходит из того, что намокание подвала в результате попадание в него атмосферных осадков, происходит из-за выполнения ответчиком в 2010 году капитального ремонта благоустройства придомовой территории;

- в результате ремонтных работ внутридомовой территории нарушился существовавший во дворе дома № 5 по ул. Ленина водоотвод атмосферных вод. В результате укладки дополнительного слоя асфальта в определенных местах дождевая вода перестала уходить через тротуар на улицу (за пределы домовой территории), а стала скапливаться в районе 4 подъезда жилого дома и с торца здания, образовывая лужу. Подвальное помещение, принадлежащее истцу, расположено под той частью дома, к которой примыкает лужа;

- в письме от 28.11.2012 № 08-01-08/850 ответчик обязался в 2013 году, при наличии финансирования, произвести капитальный ремонт спорной территории с целью организации водоотвода. Названное доказательство, в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, расценивается судом как признание ответчиком обстоятельств того, что подтопление подвала начало происходить в результате работ по капитальному ремонту благоустройства внутридомовых территорий по спорному адресу.

Указанные обстоятельства в силу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для ответчика по настоящему делу являются преюдициальными, в связи с чем не подлежат повторному доказыванию.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно установил, что факт неправомерных действий МКУ «Управление капитального строительства», которые выразились в некачественном выполнении работ по благоустройству во дворе дома № 5 по ул. Ленина в г. Железногорске, в результате чего во дворе была нарушена система водоотвода и, как следствие помещение № 31 в доме № 5 по ул. Ленина в г. Железногорске регулярно затопляло, установлен решением Арбитражного суда Красноярского края от 10.10.2013 по делу № А33-8187/2013, которое вступило в законную силу.

Согласно расчету упущенная выгода